Vicepresidenza Adusbef

Cassazione civile, sentenza n° 4773 del 9.3.2004

(omissis)

Svolgimento del processo

Il Pretore di Benevento accoglieva la domanda proposta dal sig. Angelo D. L., dipendente delle Poste Italiane quale operatore tecnico di ex 4° categoria, attualmente inquadrato nell´Area Operativa prevista dall´attuale inquadramento contrattuale, che aveva chiesto che venisse dichiarata l´invalidità, in violazione dell´art. 2103 c.c., dell´ordine di servizio con cui le Poste lo aveva trasferito, con effetto dal 18 febbraio 1997, all´Agenzia di Telese con mansione di recapito della corrispondenza, con conseguente reintegrazione nelle precedenti mansioni.

Avverso la decisione di primo grado la società Poste Italiane s.p.a. proponeva appello al Tribunale di Benevento che lo rigettava.

Il giudice del gravame rilevava che l´art. 2103 c.c. assicurava la salvaguardia del patrimonio professionale conseguito dal lavoratore anche nei gradi più modesti, ed il divieto di variazioni in peius operava anche quando al lavoratore, nella formale equivalenza delle precedenti e nuove mansioni venivano assegnate di fatto mansioni sostanzialmente inferiori che non salvaguardavano il livello professionale acquisito e non garantivano l´accrescimento delle sue capacità professionali.

Per la cassazione della sentenza impugnata la società Poste Italiane propone ricorso formulandolo in tre motivi.

Il sig. D. L. resiste con controricorso.

Motivi della decisione Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 c.c. e seg. e art. 12 preleggi in relazione alla interpretazione degli artt. 43, 46 e 47 del CCNL del 26 novembre 1994 nonché dell´accordo del 23 maggio 1995 (art. 360 c.p.c. n. 3) la società ricorrente deduce che con il nuovo assetto giuridico, derivante dalla trasformazione dell´Amministrazione delle poste e telecomunicazioni prima in ente pubblico economico e quindi in società per azioni, con la legge n. 71 del 1994 era stato conferito alla contrattazione collettiva il potere di disciplinare i nuovi rapporti di lavoro al proprio interno; col primo contratto collettivo veniva disposto (art. 43) che le ex categorie pubblicistiche 4°, 5° e 6° confluissero in un´unica Area Operativa e veniva previsto, all´art. 46 che doveva essere garantita, in presenza di necessità di servizio, la intercambiabilità del personale tra i vari settori operativi, salvo i limiti posti all´esercizio di mansioni tecniche; inoltre, in via transitoria, l´art. 47 disponeva che nell´ambito delle qualifiche e categorie confluite nell´area operativa, venisse attuata la piena fungibilità orizzontale tra i vari profili nell´ambito delle esistenti categorie del precedente ordinamento, fatti salvi i requisiti normativi previsti per lo svolgimento delle attività tecniche: tali norme a parere delle ricorrente non potevano che essere intese nel senso di non poter applicare a settori tecnici i dipendenti sprovvisti di specifica professionalità tecnica, mentre nessuna preclusione vi era per il personale tecnico che poteva essere chiamato a svolgere mansioni di gestione.

A conferma di tale volontà le parti, con accordo del 23 maggio 1995 stabilivano che, pur prevedendosi la possibilità di percorsi all´interno di filoni operativi omogenei (gestionale e tecnico) il personale addetto a mansioni tecniche poteva essere chiamato a svolgere mansioni di gestione, mentre l´esplicazione di mansioni tecniche richiedeva il possesso di specifiche abilitazioni o conoscenze specializzate.

Tanto premesso e rilevato che era pacifico che sia le attività di manutenzione tecnica svolte in precedenza dal D. L. (che non richiedevano alcuna specifica abilitazione o conoscenze specializzate) che quelle di nuova assegnazione comportanti il ritiro e la distribuzione della corrispondenza rientravano nell´Area Operativa, oltre a risultare equivalenti, erano perfettamente intercambiabili.

Col secondo motivo la società ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell´art. 2103 c.c. (art. 360 c.p.c.) censura la sentenza impugnata per non aver esplicitato, in ordine alla asserita non equivalenza delle mansioni, in che modo si fosse concretata la violazione dell´art. 2103 c.c., dato che non era stato condotto un accertamento sulle attività del dipendente nell´ambito del settore tecnico prima, e di quello gestionale poi, ed il dipendente era stato applicato, come il contratto prevedeva, a mansioni equivalenti senza alcun mutamento in peius.

Con l´ultimo motivo di censura la ricorrente denunzia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, già emersa dai motivi precedenti e sottolinea che la sentenza impugnata da un lato afferma la nullità delle clausole della contrattazione collettiva in quanto contrarie alla norma imperativa di cui all´art. 1418 c.c. e dall´altra afferma che "non è neppur vero che la colpa debba addossarsi al CCNL, assumendo quindi implicitamente una corretta impostazione delle norme contrattuali.

I tre motivi di ricorso, che possono venire esaminati congiuntamente in quanto tra loro connessi, non sono fondati, anche se la motivazione della sentenza impugnata merita qualche puntualizzazione.

Il sistema di inquadramento previsto dal CCNL 26 novembre 1994 per i dipendenti delle Poste Italiane prevede l´accorpamento nella stessa area di mansioni di diverso livello professionale, operazione che la contrattazione collettiva ben può compiere considerando normalmente equivalenti mansioni di contenuto professionale diverso (dovendosi escludere resistenza di un principio inderogabile di parità di trattamento, idoneo a consentire un sindacato di ragionevolezza: Cass. Sez. Un. 29 maggio 1993 n. 6030; Cass. 2 dicembre 2002 n. 17093).

Ciò non significa peraltro che non si possano concepire possibili dequalificazioni professionali tra mansioni all´interno di uno stesso livello di inquadramento.

In realtà il Tribunale, nella sentenza impugnata, non si è discostato dal principio di diritto, più volte enunciato dalla giurisprudenza della Corte, secondo il quale, in tema di jus variandi del datore di lavoro, il divieto di variazioni in peius, sancito con norma inderogabile dall´art. 2103 c.c., opera quando al lavoratore, pur restando inalterata la sua collocazione dell´organizzazione gerarchica dell´impresa e la sua retribuzione, siano assegnate di fette mansioni sostanzialmente inferiori sicché nell´indagine circa tale equivalenza non è sufficiente il riferimento in astratto all´inquadramento formale, ma è necessario accertare che le nuove mansioni siano aderenti alla specifica competenza del dipendente, salvaguardandone il livello professionale acquisito e garantendo lo svolgimento e l´accrescimento delle sue capacità professionali, con le conseguenti prospettive di miglioramento professionale (Cass. 2 ottobre 2002 n. 14150; 17 marzo 1999 n. 2428; 10 agosto 1999 n. 8577; 3 novembre 1997 n. 10775; 11 gennaio 1995 n. 276).

Intanto è consentito affermare che nuove mansioni siano equivalenti alle ultime effettivamente svolte in quanto risulti tutelato il patrimonio professionale del lavoratore, anche nel senso che la nuova collocazione gli consenta di utilizzare ed anche di arricchire il patrimonio professionale precedentemente acquisito, in una prospettiva dinamica di valorizzazione delle capacità di arricchimento del proprio bagaglio di conoscenze ed esperienze (Cass. 28 marzo 1995, n. 3623; Cass. 26 gennaio 1993 n. 9319).

Il Tribunale, aderendo alla giurisprudenza sopra citata, ha rilevato che il giudice di primo grado aveva correttamente messo a confronto le mansioni di tecnico svolte in precedenza con quelle di postino e sul punto ha richiamato, confermandola, la sentenza del Pretore il quale aveva riscontrato come le nuove mansioni di postino, indipendentemente dall´essere o meno inferiori rispetto a quelle precedentemente svolte come tecnico specializzato, erano completamente diverse dal punto di vista contenutistico e, in quanto tali, non consentivano né di utilizzare le conoscenze acquisite né di arricchire il proprio bagaglio professionale, ma imponevano al lavoratore di svolgere attività del tutto nuova.

Si tratta di una valutazione di fatto, non censurabile in sede di legittimità, in quanto in merito alla stessa il Tribunale ha dato una motivazione sufficiente, sia pure espressa per relationem (come ritenuto consentito in caso di conferma delle valutazioni espresse dal giudice di primo grado) ed ha aggiunto che sul punto la società Poste Italiane non aveva contestato le affermazioni del primo giudice relative alla sostanziale diversità delle mansioni, limitandosi ad eccepire di aver fatto applicazione delle norme contrattuali. Il ricorso non può, quindi, trovare accoglimento. Le spese del giudizio di cassazione sono a carico della società soccombente.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida in euro 10,00 oltre euro 2.000,00 per onorati da distrarre in favore dell´avv. Gianni Emilio Iacobelli. Così deciso in Roma, il 24 aprile 2003.

Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2004

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REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE DI APPELLO DI FIRENZE
Sezione lavoro

Composta dai magistrati:

Dr. BARTOLOMEI Luigi Presidente
Dr. PIERI Giorgio Consigliere
Dr. NISTICO'Fausto Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 322 del Ruolo Generale anno 2004, discussa all'udienza del 23 giugno 2006 , promossa
da
D'ASCANIO FABIO, nato a Roma il 17.07.1967 e residente a Anzio in Viale Europa n. 5 rappresentato e difeso dall'Avv. Pier Luigi Panici e Carlo Guglielmi giusta delega a margine del ricorso in appello ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. Federico Frediani in Via Bonifacio Lupi n. 14 Firenze

appellante

contro
MONTE DEI PASCHI DI SIENA S.P.A., con sede in Siena, Piazza Salimbeni, 3 in persona del Presidente, rappresentata per procura speciale, per atto del Notaio Vieri Grillo di Siena, rep. 172581 del 10 marzo 2005 dall’Avv. Saverio Casulli, e dall'Avv. Giovanni Anichini, e difesa dall'Avv. Saverio Casulli ed elettivamente domiciliata, presso lo studio dell’Avv. Anichini, in via Lamarmora 29, Firenze appellata ed appellante incidentale.

Conclusioni delle parti

Per l'appellante: «Piaccia alla Corte adita, accogliere il ricorso e l. dichiarare la persistenza tra le parti di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato afferente alle mansioni di ufficiale di riscossione tutt'ora operante in assenza di qualsivoglia atto idoneo ad interromperla a far data dal 26.9.04 o dalla, data successiva che sarà ritenuta di giustizia; 2. Condannare per l'effetto la resistente, in persona del legale rappresentante protempore, al pagamento in favore della ricorrente, di tutte le retribuzioni globali di fatto maturate dal 28.2.1998 sulla base di L. 4.277.139 mensili per 14 mensilità oltre eventuali aumenti che potranno intervenire nelle more del processo; 3. ordinare altresì alla resistente, in persona del legale rappresentante protempore, la corretta ricostruzione della posizione previdenziale assicurativa del ricorrente sin dal 26.9.94 o dalla data successiva che sarà ritenuta di giustizia; Con determinazione del danno derivante dalla svalutazione monetaria ex art. 429 c.p.c., dal maturare dei crediti al soddisfo ed interessi sempre con decorrenza dal sorgere dei crediti, da calcolarsi sulle somme rivalutate. Con vittoria di spese, competenze ed onorari di lite oltre iva e c.p.a. dei due gradi di giudizio. Con accollo delle spese di Ctu cosi come liquidate all’esito di primo grado alla convenuta soccombente.
Per l’appellata: «Dichiararsi inammissibile, improponibile o comunque respingersi l’appello principale: in ogni caso, confermarsi. anche in accoglimento dell'appello incidentale, il rigetto di ogni domanda avversaria; condannare l'appellante al pagamento della somma di Euro 4.608,00, o, in subordine di Euro 2.304,00; con vittoria di spese del grado del giudizio.».
Oggetto: contratto a tempo determinato prova del nesso di causa fra la previsione astratta e la concreta assunzione

Svolgimento del processo

Con ricorso al Tribunale di Siena, Fabio D'Ascanio esponeva di essere stato parte di tre distinti contratti a termine con Monte dei Paschi di Siena s.p.a., i primi due (dal 26.9. 1994 al 25.11.1994 e dall’1. 1. 1996 all'1.3.1996) come messo notificatore ed il terzo (dall’1.9.1997 al 28.2.1998) come ufficiale di riscossione. Tutti i contratti erano stati stipulati utilizzando la facoltà di cui alla legge n.. 56/1987 ed in concreto i primi due in ragione della «necessità di far fronte con urgenza all'attività di notificazione degli atti di riscossione entro i termini previsti dalla legge» ed il terzo con riferimento all’accordo sindacale 3.4.1997. Il ricorrente deduceva come all'epoca della prima assunzione BMPS avesse fatto ricorso a centinaia di assunzioni a tempo determinato di messi notificatori ed all'epoca del terzo avesse utilizzato 40 lavoratori straordinari a fonte di un organico stabile di 70 ufficiali di riscossione.
D'Ascanio, quindi, deduceva di non essere stato mai destinato ad attività straordinarie né di essersi mai interessato di notifiche in scadenza, segnalando come il ricorso massiccio a contratti a tempo determinato avesse rappresentato la regola negli anni di riferimento; quanto al terzo contratto, denunciava un diverso profilo di nullità in considerazione del rinvio operato dal CCNL (art 28) alla sede collettiva aziendale per l'individuazione di ipotesi di legittima apposizione del termine, ciò essendo in contrasto con la disposizione di legge autorizzatoria. Chiedeva, pertanto, che venisse accertata la sussistenza di un contratto a tempo indeterminato sin dall'origine e che venissero corrisposte le retribuzioni dal 28.2.1998.
Con sentenza 10 gennaio 2003 il Tribunale, disattese le eccezioni preliminari sollevate dal datore di lavoro, rigettava, nel. merito la richiesta. Avvalendosi dei dati ricavati da una CTU, il primo giudice riteneva che l'apposizione del termine nei primi due contratti fosse da ritenere giustificata ai sensi dell'art. 1, comma 2, l. n. 230/1962 (esecuzione di un'opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario ed occasionale») in ragione della imprevedibilità dei "picchi di lavorazione e nella irrilevanza dell'incarico specifico assegnato, posto che occorreva fare riferimento alla complessiva utilizzazione della forza lavoro.
A parere del Tribunale, poi, i contratti in questione erano assistiti dalla previsione di cui all'accordo aziendale 16.12.1993 che consentiva le assunzioni a termine anche al di fuori dei periodi di cui all’art. 32 del CCNL ed in particolare senza il limite rappresentato dal periodo compreso tra il 20 del mese antecedente la scadenza di ciascuna rata dei ruoli ed il giorno 25 del mese di scadenza. Quanto, infine, al terzo contratto il Tribunale riteneva legittima la previsione autorizzatoria dettata in sede di contrattazione aziendale.
Avverso la sentenza interponeva appello il lavoratore , il quale riproduceva, come specifici motivi dell’impugnazione, tutti gli argomenti svolti nel corso del giudizio di primo grado e concludeva per raccoglimento della domanda avanzata davanti al Tribunale.
Banca Monte dei Paschi di Siena eccepito il giudicato relativamente alla mancata impugnazione della sentenza. nella parte in cui era stata accolta la tesi circa la legittimità, ai sensi dell’art. 23 della legge n. 56/1987 dei due contratti di messo notificatore, argomentava a sostegno della motivazione del primo giudice e concludeva per il rigetto dell’appello. Proponeva, poi, appello incidentale sull'intervenuta decadenza dell'impugnativa del licenziamento e sulla compensazione delle spese di lite.
Disposta una integrazione della CTU svoltasi in primo grado ed acquisita la documentazione relativa ai redditi percepiti dal D'Ascanio in epoca successiva alla messa in mora, all’udienza del 23 giugno 2006 la causa veniva discussa e decisa come da dispositivo del quale veniva data pubblica lettura.

Motivi della decisione

Le questioni delle quali D Collegio risulta investito nella presente controversia sollecitano una complessiva ricostruzione dell'istituto del contratto a tempo determinato, in primo luogo per verificare se sia vero che l'evoluzione legislativa (dalla legge fondamentale del 1962 alla riforma di cui al d.lgs. n. 368/2001) imponga una lettura più attuale del contratto di lavoro a termine fino alla prospettata ma qui non condivisa conclusione di una perfetta equiparazione del tipo contrattuale al prototipo normativo tradizionale rappresentato dal rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
A tale fine è utile prendere atto di come, senza eccezioni, la giurisprudenza di legittimità abbia sempre ritenuto, vigendo la legge n. 230/1962, che il contratto a tempo determinato rappresentasse una ipotesi eccezionale rispetto a quella ordinaria , conseguendone la tipicità e tassatività delle ipotesi derogato:rie (sia legali che contrattuali) e il divieto di applicazione per analogia (per tutte Cass. N. 4787/1997 e Cass. S.U. n. 5739/1997 e da ultimo Cass. n. 167/2006 ).
In definitiva, dalla lettura ragionata delle numerosissime pronunce della S.C. che hanno seguito il preteso processo evolutivo dell’istituto, si può ricavare che non solo il contratto a tempo determinato sia figura eccezionale, ma che esso sia connotato da un elemento ontologico che si identifica nella temporaneità della prestazione (e dalla relativa esigenza che lo sorregge). In ogni caso, infatti, le ragioni che giustificano la deroga al modello contrattuale ordinario, siano esse quelle previste dalla legge ' siano esse quelle previste dalla contrattazione collettiva (ex l. n. 5611987), si identificano con l'esigenza, normativamente prevista (o tale individuata dal contratto collettivo con funzione normativa: v. ultra) di sopperire ad una necessità che non appartenga al ciclo produttivo che sia reclamata da un evento, non ordinariamente prevedibile, che di quel ciclo segni una impennata o per esso reclami interventi caratterizzati da una anomalia.
Che, questo sia il fondamento che autorizza la deroga è scritto nella tipicità delle previsioni legali e nella tassatività delle sue formulazioni e si ricava, ove ce ne fosse bisogno, dalla regola condivisa (e propria sia dell'impianto o normativo del 1962 che di quello del 2001) secondo la quale , in linea con le conseguenze proprie della nullità parziale, la illegittima apposizione del termine comporta il rivivere del modello contrattuale proprio della subordinazione e cioè del contratto a tempo indeterminato.
In positivo il principio appena sintetizzato può tradirsi in una riflessione speculare e della quale subito si dirà. Nell'organizzare la sua impresa, l'imprenditore modula gli elementi della produzione (capitale mezzi e persone) secondo criteri di convenienza ed economicità, al fine di realizzare un guadagno. La legge, tuttavia, gli impone un limite forte che deriva dalla disposizioni costituzionali dettate i tema di lavoro e produzione (artt. 36 e 41 Cost.) e tale limite è rappresentato dalla esigenza di tutelare la condizione personale del lavoratore , vuoi in ordine alle ricadute economiche (art 36) vuoi in ordine alle ricadute esistenziali (art 41, sulla libertà di impresa nel rispetto della dignità umana). In tal modo alla assoluta libertà organizzativa che riguarda gli elementi materiali dell'impresa si contrappone perché protetta dalla Costituzioneesigenza di tener conto che la forza lavoro è costituita da soggetti contrattualmente deboli ai quali deve essere assicurata stabilità. Le fluttuazioni di mercato, dunque, o quant’altro di prevedibile sia idoneo a turbare l'equilibrio fra i componenti della produzione non può comportarein linea di massima alcuna deroga alla subordinazione a tempo indeterminato. In tal modo il punto di equilibrio tra tale esigenza e quella dell’imprenditore ( cui non può negarsi la contrapposta necessità di rimodulare la forza lavoro in ragione di intervenute esigenze organizzative o produttive ) è rappresentato dal licenziamento per giustificato motivo oggettivo che, come è noto, è lo strumento datoriale che consente di risolvere il contratto quando la ragioni oggettive della collaborazione siano venute meno.
Acquisita la nozione di straordinarietà quale elemento appartenente alla causa del negozio, gioverà rammentare come la S.C. non si sia mai discostata dalla regola secondo la quale non è sufficiente che a sostegno della apposizione della clausola si deduca una delle causali astratte, ma, al contrario, è necessario che si verifichi in sede giudiziale la corrispondenza fra quest'ultima e la causa concreta dell’assunzione a termine, in particolare attraverso il riscontro della corrispondenza fra l'esigenza normativamente prevista e l'utilizzazione del lavoratore ( ex plurimis, Cass. n. 4862/2005, Cass. 15297/2004.
Ove tale corrispondenza non ci sia, il contratto è da ritenersi sin dall'origine a tempo indeterminato, essendo onerato di provarla il datore di lavoro. Sul piano retributivo, poi, consegue il pagamento delle prestazioni omesse dal momento della mora credendi da identificarsi nella manifestazione di volontà del lavoratore di riprendere a lavorare.
Anche la formulazione dell'art. 1 del d.lgs. n. 36812001 nonostante l'esplicita abrogazione della legge n. 230/ 1962 -non si discosta da tale impostazione, poiché comunque quella del contratto a tempo determinato descritta come ipotesi autorizzabile,seppur nell'ambito di una previsione articolata mediate clausole generali e non più mediante l’elencazione di fattispecie analitiche.
In dal senso la Corte si è già espressa nella sentenza 30 maggio 2005, Pres. Bartolomei, Est. Nisticò, in Riv. It. Dir lav.,2006, II, 111), rilevando come il d.lgs. 6 settembre 21001 n. 368 sia stato adottato dall'ordinamento in attuazione della direttiva comunitaria 99/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES. A mente di tale disposizione «è consentita l'apposizione del termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. L’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente od indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma precedente».
La nuova formulazione dell'istituto interviene su un assetto normativo (che esplicitamente viene abrogato) fondato sulla previsione della legge fondamentale del 1962 (n. 230) e su quella dell’art. 23 della legge 26 febbraio 1987 n. 56, che autorizzava la contrattazione collettiva ad enucleare ulteriori ipotesi in aggiunta a quelle (tipiche e tassative) previste dalla normativa del 1962, quali eccezioni alla regola generale, secondo la quale il contratto di lavoro si intendeva, per sua natura, a tempo indeterminato.
Il ricorso ad una clausola generale piuttosto che ad una elencazione tassativa delle ipotesi autorizzate potrebbe, in astratto, conferire alla riformulazione dell’istituto un carattere di novità radicale e condurre alla affermazione della realizzata fisiologica alternatività fra i due tipi contrattuali, posto che le esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive finiscono per enunciare tutte le possibili manifestazioni de potere datoriale così realizzando la flessibilità massima nella dotazione della forza lavoro. Tale interpretazione si legge nella circolare 1 agosto 2002, n. 42 del Ministro del lavoro e delle politiche sociali (www.altalex. it.) che qualifica la nuova legge come l'approdo ad un «più generale processo di modernizzazione dell'organizzazione dei lavoro già da tempo avviato, per affermare che « giova… sottolineare che nella disciplina delineata dal decreto legislativo in commento appare superato l'orientamento volto a riconoscere la legittimità dell'apposizione del termine soltanto in presenza di una attività meramente temporanea, così come d’altronde sono superati i caratteri di eccezionalità, straordinarietà ed imprevedibilità propri delle precedenti ragioni giustificatrici Una corretta interpretazione del disposto dell'art 1, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, impone in effetti di rigettare letture riduttive della lettera della legge ... e segnatamente quegli orientamenti volti a riconoscere la legittimità della apposizione del termine soltanto in presenza di una occasione meramente temporanea di lavoro ... Alla stregua della nuova disciplina legale, la temporaneità della prestazione è, semplicemente, la dimensione in cui deve essere misurata la ragionevolezza delle esigenze tecnico, organizzative, produttive o sostitutive poste a fondamento dei contratto a tempo determinato. Il contratto a termine dovrà pertanto essere considerato lecito in tutte le circostanze, individuate dal datore di lavoro sulla base di criteri di normalità tecnico-organizzativa, ovvero per ipotesi sostitutive, nelle quali non si può esigere necessariamente una assunzione a tempo Indeterminato. La ragione addotta prosegue la circolare purché concretamente riscontrabile, è rimessa all'apprezzamento del datore di lavoro e deve sussistere e, quindi essere verificata, al momento della stipulazione dei contratto. La sopravvenuta stabilità della esigenza non può incidere sulla legittimità del contratto di lavoro e del suo termine.
Questi i tratti essenziali della interpretazione ministeriale, la quale, avvalora l'opinione secondo la quale il contratto di lavoro a tempo determinato si risolve in un tipo contrattuale liberamente utilizzabile da parte del datore di lavoro sulla mera allegazione di una plausibile ragione oggettiva.
Tale proposta ermeneutica per quanto possa contare si pone, a parere del .Collegio, in evidente conflitto con il percorso legislativo che ha assistito la riforma ed in particolare con le Fonti continentali che muovono, come subito si vedrà da tutt'altre ragioni ed esigenze.
La Direttiva comunitaria ( si legge in www.europa.eu.) cui la nuova legge afferma dare esecuzione ha come obiettivo la «realizzazione di un quadro generale comprendente principi generali e prescrizioni minime relativi ai lavoro a tempo"determinato, alfine di garantire una parità di trattamento fra i lavoratori».
Quanto al contenuto, essa reca: «L’utilizzazione dei contratti temporanei o a tempo determinato è in costante aumento nell'Unione. Circa 14 milioni di persone lavorano nell’Unione Europea sulla base di contratti a tempo determinato. La proporzione dei lavoratori che ricorrono a tali tipi di contratti è risultata nel 1997 dell'11% per gli uomini e del 13% per le donne. La presente direttiva si prefigge di attuare l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999 fra UNICE (Unione delle confederazioni dell’industria e dei datori di lavoro dell'Europa), il CEEP (Centro Europeo dell'impresa pubblica) e la CES (Confederazione Europea dei sindacati). Il contratto di lavoro a tempo determinato è stato oggetto di una proposta di direttiva della Commissione del 29 giugno 1990 (…). Il Parlamento ha emesso in data 24 ottobre 1990 il proprio parere sulla proposta di direttiva( .. ). In mancanza di accordo dei Consiglio la Commissione ha deciso di consultare le parti sociali ai sensi dell’art. 3 dell'accordo sulla politica sociale. In occasione della prima consultazione, le parti sociali hanno sottolineato la necessità di lottare contro le discriminazioni dei lavoratori oggetto delle nuove forme di lavori flessibili. Al termine della seconda fase di consultazione, te parti sociali hanno decisa di avviare negoziati in tale settore. Il 19 giugno 1996, UNICE, CEEP e CES hanno concluso un accordo quadro europeo sul lavoro a tempo parziale attuato tramite la direttiva 97/81/CE dei Consiglio del 15 dicembre 1997 Nel preambolo di tale accordo le parti contraenti hanno annunciato la loro intenzione di considerare la necessità di accordi simili per altre forme di lavoro flessibile».
Come si ricava dal testo fin qui riportato , la direttiva comunitaria rappresenta l’attuazione dell’accordo quadro cui si è fatto riferimento e quest’ultimo ha come obiettivo quello di «migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato, garantendo il rispetto dei principio di non discriminazione, nonché a prevenire gli abusi risultanti dall’utilizzazione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi» ( si legge al punto 11 della direttiva 99/70/ CE).
Ne consegue che lo scopo della direttiva non ha ad oggetto l'introduzione di nuove forme di flessibilità in ragione delle esigenze del mercato del lavoro, ma bensì l'approntamento di una normativa diretta ad elidere forme di discriminazioni ed abusi; ed a tale scopo la direttiva individua le misure possibili enunciandole al punto 12 : «ragioni obiettive che giustificano il rinnovo di tali contratti o di tali rapporti di lavoro, la durata massima complessiva dei contratti e dai rapporti di lavoro a tempo determinato, il numero dei rinnovo».
La direttiva, infine prevede l’adozione di criteri per equiparare il "peso» dei lavoratori a termine ai fini della consistenza numerica (punto 14) e l'obbligo di formazione al fine di garantire un minimo di sviluppo professionale anche ai lavoratori a termine (punto 13).
Al punto 16, poi, di legge la c.d. clausola di non regresso: « l'attuazione della direttiva non può giustificare alcuna riduzione del livello generale di protezione dei lavoratori nei settori oggetto della direttiva stessa».
E' di tutta evidenza, dunque, come il titolarsi «attuazione della direttiva» da parte della disciplina dettata dal d.lgs. n. 386/2001 appaia incompatibile con quella interpretazione più su riferita, in particolare ove si tenga conto della clausola di non regresso avuto riguardo all’assetto previgente.
Se infatti si ritenesse che la nuova disciplina del contratto a termine rappresenti una elisione del sistema garantisco delineato dalla legge n. 230 del 1962 ed autorizzi un tipo contrattuale tout court alternativo, essa si porrebbe in evidente conflitto con la direttiva comunitaria, con quali conseguenze si vedrà più avanti. Di certo, per ora, può:ritenersi che lo scopo della direttiva era quello di assicurare agli ordinamenti che non potevano enucleare un assetto normativo conformeuna disciplina destinata ad elidere le discriminazioni e gli abusi derivanti dalla apposizione del termine al contratto di lavoro e non quello di introdurre uno strumento di (ulteriore) flessibilità in ragione delle esigenze di mercato e datoriali.
A ben vedere, tale opinione, è già stata chiaramente enunciata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 41 del 2000 che, come è noto, ha dichiarato inammissibile la richiesta di referendum popolare per l’abrogazione della legge 18 aprile 1962, n. 230 , che avrebbe comportato la regolamentazione del contratto di lavoro a tempo determinato alle generale disciplina codicista del contratto. Premessi principi in tema di rapporti fra diritto interno e diritto comunitario e ribadito il criterio c.d. di preminenza della normativa continentale in ragione dell’obbligo costituzionale di rispetto dei trattati internazionali (Corte Cost. n. 30/1981, Corte Cost. n. 31/1981, Corte Cost. n. 25/1987, Corte Cost. n. 63/1990, Corte Cost. n. 27/1997) il Giudice delle leggi, in linea con un suo consolidato indirizzo (Corte Cost. n. 64/1990, Corte Cost. n. 26/1993 e n. 36/1997), ha ritenuto di dover scrutinare la richiesta di consultazione con la direttiva comunitaria 99/70/CE sulla equiparazione dei trattati internazionali alle «disposizioni prodUttive di effetti collegati in moda così stretto nell'ambito di operatività di queste leggi che la preclusione debba intendersi sottointesa.
Nel compiere questa operazione e richiamata la clausola di non regresso, la corte Costituzionale ha rilevato come , tenuto conto della «lettera e dello spirito della direttiva in questione( .. ) l'ordinamento italiano risulta anticipatamente conformato agli obblighi da essa derivanti. Infatti - prosegue la Corteproprio la legge n. 230 del 1962 assoggettata a referendum, come risultante dalle successive modifiche e integrazioni ha da molto tempo adottato una serie di misure puntualmente dirette ad evitare l’utilizzo alla fattispecie contrattuale dei lavoro a tempo indeterminato, in particolare circondando di garanzia l’ipotesi della proroga o del rinnovo del contratto e precisando i casi in cui il contratto prorogato o rinnovato si debba considerare a tempo indeterminato. La proposta referendaria mira per contro all'abrogazione di queste garanzie, lasciando nella legge n. 230 del 1962 unicamente l'affermazione della generale (e quindi indiscriminata) liceità dell'apposizione del termine al contratto di lavoro. Orbene, è vero che il legislatore nazionale mantiene una considerevole discrezionalità nell'attuazione della direttiva nell'ordinamento interno, ma la liberalizzazione derivante dalla eventuale abrogazione dell'art. 2 comporterebbe non una mera modifica della tutela richiesta dalla direttiva, ma una radicale carenza di garanzie in frontale contrasto con la lettera e lo spirito della direttiva suddetto, che neppure nel suo contenuto minimo essenziale risulterebbe più rispettata».
Dalla pronuncia in parte riportata si ricava non solo che il nostro ordinamento non era tenuto a dar corso alla direttiva perché già dotato di uno strumento normativo idoneo a realizzare lo scopo prefisso dalla fonte comunitaria , ma anche e soprattutto che un regime di liberalizzazione del contratto a tempo determinato finirebbe per porre nel nulla un preciso obbligo derivante dall’appartenenza comunitaria (art 11 Cost.).
Più semplicemente si può ritenere che la Corte Costituzionale abbia enunciato il principio secondo il quale la direttiva comunitaria in questione abbia avuto come scopo quello di realizzare un assetto protettivo ispirato all'esigenza di garantire l'assenza di discriminazioni ed abusi, esattamente di pari contenuto a quello che l’ordinamento italiano aveva già realizzato nel 1962. A contrario, ove si ritenesse, invece, che la nuova disciplina derivante dal d.lgs. n. 386/2001 abbia liberalizzato il contratto a tempo determinato o che comunque – essa vada interpretata nel senso di una generica necessità di operare un riferimento mera plausibilità di ragioni oggettive (quali quelle descritte dall’art. 1 del d.lgs. n. 368), la disciplina innovativa risulterebbe palesemente incostituzionale con riferimento (anche) all'art 11 della Costituzione. Essa, infatti, sarebbe destinata a realizzare un'esigenza di segno esattamente contrario a quelle enunciate dalla direttiva comunitaria.
In positivo, allora, tutto ciò impone una lettura della nuova legge tenendo presente lo scopo della direttiva comunitaria quale enunciato dalla Corte Costituzionale e dunque di segno sicuramente contrario a quello che si legge nelle circolare del Ministero del lavoro cui più su si è fatto riferimento.
Occorre, pertanto, muovere dalla interpretazione dell'art 1 d.lgs. n. 386 senza discostarsi dal. tradizionale impianto di regola ed eccezione e ribadire che , ancorché le ipotesi autorizzatorie siano enucleate attraverso una clausola generale e non più attraverso l'elencazione tassativa, nel nostro ordinamento il contratto di lavoro è ancora corrispondete al prototipo a tempo indeterminato e che l'apposizione del termine continua a configurare una ipotesi derogatoria rispetto allo schema generale ( l'accordo quadro del 1999, che, come si è visto, dà contenuto alla direttiva comunitaria, enuncia esplicitamente che « i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forme comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della vita dei lavoratori interessati ed a migliorarne il rendimento»).
Quanto enunciato, in realtà, appartiene già alla giurisprudenza della S.C., che in. alcune recenti pronunce (Cass. n. 18354/2003, Cass. n. 7468/2002) ed operando un esplicito riferimento alla pronuncia della Corte Costituzionale della quale si è detto, ha ribadito che nel nostro ordinamento anche con riferimento alle fattispecie successive all'entrata in vigore della riforma del 2001, la regola è quella del contratto a tempo indeterminato e l’apposizione del termine rappresenta l’eccezione.
Sulla base di tali indispensabili ed univoche premesse, è opinione del Collegio che la lettura dell’art. 1 del d.lgs n. 386 consenta in, primo luogo di isolare un principio cardine che è quello della temporaneità causale del contratto a tempo determinato. L'apposizione del termine, infatti è ancora «consentita» (art 1, 3 e 10 d.lgs. n 386) e dunque è implicito che essa non possa corrispondere ad una generale alternativa al contratto a tempo indeterminato. Né le ragioni oggettive enunciate dall’art. 1 possono risolversi in una mera deduzione di plausibilità: se non si vuole tradire radicalmente lo scopo della direttiva comunitaria (che la legge dichiara di voler attuare) è di tutta evidenza come le ragioni oggettive debbano essere esattamente individuate e debbano qualificarsi con i connotati della strutturale temporaneità. In tal senso, per altro, dispone (enunciando una importante novità rispetto alla normativa previdente) il comma 2 dell'art. 1 nella parte in cui enuncia che «la apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente od indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma precedente».
L’esigenza di specificare nell'atto, scritto le ragioni riconducibili alla clausola generale, introducono, dunque, un obbligo motivazionale che si risolve nel dare concretezza alle enunciazioni astratte di cui al comma 1 e perciò nel descrivere non già la mera causale ma la causa dell'apposizione del termine.
L’obbligo di enunciare per iscritto la motivazione sulla causa al fine di consentirne la verifica di corrispondenza all'assunzione realizza, cosi, un sistema di controllo giudiziale ancora più rigoroso rispetto a quello esigibile nell’astratto concorso delle ipotesi derogatorie di cui alla abrogata legge n. 230 del 1962 , poiché il datore di lavoro dovrà provare il ricorrere dì una ipotesi concreta ed oggettiva che sia ricollegata con nesso di stretta causalità ad un rapporto di lavoro la cui durata predefinita è giustificata dalla prima( in tal senso è la unanime giurisprudenza di merito fina ad ora formatasi: A. Genova 1 luglio 2005, inedita, Trib. Pisa 7 aprile 2005, inedita, Trib. Milano 10 novembre 2004 e Trib. Milano 25 novembre 2004, in RCDL, 2005, 152, Trib. Milano 21 aprile 2004, ibid.,2004, 319, Trib.Firenze 5 febbraio 2004 ivi , 2004, 325, Trib. Milano 4 maggio 2004 e Trib. Firenze 23 aprile 2004, in RIDL, 2005, II, 195, Trib. Milano 31 ottobre 2003, Trib. Milano 15 ottobre 2003, Trib. Milano 13 novembre 2003, T:rib. Milano 18 luglio 2003, ivi, 936., App. Milano 9 dicembre 2003, ivi 2004, 78, Trib. Ravenna 7 ottobre 2003, in LG, 2004, 1283, App. Salerno 18 settembre 2002, in LG, 2003, 188).
A bene vedere, poi, l'obbligo di motivazione specifico e concreto appare coerente con l'enunciazione di una clausola generale che consente l'apposizione del termine per ragioni oggettive di tipo organizzativo, produttivo o sostitutivo. Proprio perché, infatti, il legislatore ha fattoricorso ad una clausola generale ( sostanzialmente mutuata da quella che sorregge altre lecite operazioni datoriali, come il trasferimento o il licenziamento per giustificato motivo oggettivo o il licenziamento collettivo) è stata prevista la indispensabile necessità di una specificazione scritta delle ragioni, cosi introducendo l’obbligo ( già, per altro affermato dalla giurisprudenza vigendo la normativa del 1962) di dover individuare i momenti aziendali concreti che riguardano quella singola assunzione ( ti assumo per tre mesi perché ho questa ragione tecnica, produttiva, od organizzativa).
Ovviamente l’obbligo motivazione, perché sia coerente con le premesse, non può risolversi nella mera enunciazione della ragione che sorregge il contratto a tempo determinato, ma dovrà realizzarsi attraverso la descrizione delle ragioni concrete e delle ragioni che sorreggono la temporaneità della prestazione, individuando il nesso di causa fra quella ragione oggettiva e quella assunzione temporanea. A meno, infatti, di tradire la ratio del (nuovo) sistema, il contratto a tempo determinato stipulato ai sensi del d.lgs. n. 268/2001 dovrà a pena di nullità contenere la giustificazione scritta della temporaneità dell'assunzione in ragione dell'elemento oggettivo: e dunque non basterà descrivere l'elemento oggettivo ma occorrerà spiegare perché in ragione di quell'elemento oggettivo è necessaria una assunzione temporanea.
Le argomentazioni che precedono, dunque, tutte in linea con la giurisprudenza di legittimità e della Corte Costituzionale, dimostrano come non sia affatto vero che il noStro ordinamento abbia ripudiato la definizione eccezionale del contratto a termine e che l’evoluzione legislativa sia in questo senso: si è visto, infatti, come non solo la nuova legge mantenga inalterato il criterio della temporaneità, quale elemento della causa, ma abbia introdotto ulteriori elementi con funzione limitativa e garantistica, quale l'obbligo di specifica motivazione.
Quanto, ora, rimane da esaminare è la struttura della fattispecie quando essa, come nel caso in esame, sia sorretta non già da ipotesi normative ma da previsioni enucleate da fonti collettive ex art. 23 l. n. 56/1987.
E 'noto come il legislatore del 1987 abbia autorizzato le parti collettive a livello nazionale o locale a prevedere ipotesi ulteriori di legittima apposizione del termine, in pratica assegnando alle associazioni sindacali il compito di individuare, a seconda delle specificità dei settori produttivi, fattispecie astratte diverse da quelle previste dalla legge del 1962. La novità non aveva mutato la struttura dell'Istituto: l'impianto sistematico continuava ad essere quello delle eccezione alla regola, le conseguenze dell'abuso continuavano ad essere quelle previste dalla legge fondamentale, e così l’onere della prova sulla concreta corrispondenza fra l'utilizzazione e la previsione astratta. a carico del datore di lavoro (v. in tal senso, fra le molte, Cass. n. 4862/2005, Cass. n. 381/2004, Cass. n. 1527912004).
La giurisprudenza, tuttavia, si era posta in primo luogo la questione del contenuto della attività collettiva, per approdare, con una serie di sentenze dal contenuto univoco ( fra le più recenti v. Cass. n. 10143/2005 e Cass. n. 6029/2005, fino alla più recente, n. 5793/2006) al principio di diritto secondo il quale il legislatore avesse attribuito alle parti collettiva una sorta di delega in bianco, con ciò intendendosi una illimitata facoltà di previsione od anche il mero ricorso a criteri soggettivi. Il significato di tale principio, tuttavia, non corrisponde ad una definitiva liberalizzazione del tipo contrattuale (per altro non in linea con i più recenti interventi legislativi, v. sopra), attribuendo la legge un potere normativo vincolante fra le parti, ma secondo la tecnica della previsione generale ed astratta. Questo si ricava inequivocabilmente dal tenore del testo normativo che consente di enucleare ulteriori ipotest e per ipotesi null'altro può intendersi che la descrizione di una fattispecie astratta alla quale parametrare le future fattispecie concrete.
Gioverà, al proposito, esaminare la struttura della previsione m esame: l'art. 23 cit. cosi dispone: « L'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, oltre che nelle ipotesi di cui all’art. 1 della legge 18 aprile 1962 n. 230, e successive modificazioni...è consentita nelle ipotesi individuate nei contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale».
Posto., ora, che non vi sono dubbi sulla tipicità e tassatività delle ipotesi legali nonché sulla natura astratta e generale delle medesime, l’aver autorizzato le parti collettive ad individuare ipotesi ulteriori null’altro può significare che aver attribuito alla negoziazione una funzione normativa (ancorché svincolata da criteri di omogeneità con le previsioni legali).
Al proposito, non sfugge al Collegio il recentissimo intervento della S.C. a Sezioni Unite (Cass. n. 4588/2006) che ha ritenuto la massima ampiezza della funzione attribuita alla negoziazione collettiva,, ritenendo che il termine "ipotesi vada letto come “caso” e casi essendo consentito alle parti sindacali la individuazione di fattispecie ricollegate sia ad evenienze oggettive, che temporali o soggettive (v. in motivazione). Tuttavia la Corte osserva come il principio di diritto ivi enunciato astratto condivisibile non ripudi la natura normativa della funzione (argomento, questo, non esaminato dalle Sezioni Unite).
E', perciò, da escludere che il criterio giurisprudenziale della c.d. delega in bianco si risolva in un potere di validazione concreta delle organizzazioni sindacali sul singoli contratti a termine o su gruppi di essi. Se, infatti, è vera che la partecipazione delle oo.ss. alla enucleazione della ipotesi collettiva assolve con sufficiente pienezza alla funzione di garanzia in favore dei lavoratori interessati ( è questa la ragione posta a fondamento della giurisprudenza di legittimità sulla c.d. delega in bianco), è altrettanto vero che la funzione delle oo.ss. non ha contenuto autorizzatorio rispetto ad una fattispecie concreta prospettata dalla controparte.
Occorre, infatti, riflettere su quanto già evidenziato in inizio: la fattispecie del contratto a tempo determinato esige, stante la ontologica funzione di temporanea utilizzazione del lavoratore ( quando non si tratti di ipotesi ricollegate a criteri soggettivi o altre ipotesi legali specifiche, quali, ad esempio le assunzioni a termine dalle liste di mobilità ex I. n. 223/1991) e la natura eccezionale dell'istituto, che sia sempre verificabile la corrispondenza fra la visione astratta (la c. d. causale) e la causa concreta del negozio e tale verifica è possibile solo quando si pongano come termini del sillogismo una descrizione astratta e generale ed una fattispecie concreta. Se cosi non fosse, infatti, se ne dovrebbe concludere per una sostanziale sottrazione al controllo giudiziale ( e alla giurisdizione) di quanti contratti a tempo determinato siano stati stipulati con l'approvazione del sindacato dei lavoratori, al di fuori di una previgente regolamentazione astratta ( al proposito il Collegio non condivide quanto affermato da Cass. sez. un. n. 4588/2006, nella parte in cui ha ritenuto che nel vigore del sistema introdotto dalla legge n. 56/1987 la legittimità della clausola oppositiva del termine e fosse sostanzialmente sottratta al vaglio giurisdizionale per essere affidata allo oo.ss).
La delega in bianco, dunque, non corrispondere ad un generale potere di validazione del contratto.
Se, dunque, la partecipazione del sindacato è garanzia sufficiente e pur accedendo alla tesi che ritiene legittima la previsione collettiva a livello aziendale (da, ultimo Cass. n. 5793/2006 e sez. un. n. 4588/2006, ancorché si rinvengano pronunce della S.C. di segno contrario hanno escluso, per esempio, la legittimità della previsione a livello di contratto aziendale Cass. n. 9118/2005 e Cass. n. 7745/2005), non vi è dubbio che la previsione in deroga debba qualificarsi con i requisiti della predeterminazione e della obiettività (casi Cass. n. 15331/2004) e che essa non possa risolversi nella mera autorizzazione concreta.
Motivando su una fattispecie analoga, la S. C. con la sentenza n. 5793/2006, ha, infatti spiegato che se da un lato è legittima la previsione collettiva aziendale, dall’altro «non è consentita la mera indicazione del numero (o della percentuale) dei lavoratori da assumere a termine, ne tanto meno il coinvolgimento del sindacato nell'individuazione (seppure concertata, ma) nominatin dei lavoratori da assumere, dovendo l'accordo, sindacale avere sempre una funzione normativa e una specifica circostanza riferibile alla previsione astratta e sia coerente con l'implicita temporaneità della prestazione e dunque indicare al giudice (ex art. 3 I. n. 230 cit.) quali delle esigenze descritte dalla clausola abbiano giustificato in quella singola realtà lavorativa quella assunzione, quali siano state le coerenti mansioni assegnate al lavoratore, quali sian state le ragioni delle temporaneità.
Di tale interpretazione del sistema questi termini già delineato dalla lettura che la giurisprudenza di legittimità ha offerto dell’art. 3 l. n. 230/1962si ha una esplicita conferma nella previsione dell'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 il quale, come è noto, prevede che " è consentita l’apposizione del termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fonte di ragioni dì carattere tecnico produttivo, organizzativo o sostitutivo. L’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente od indirettamente, da atto scritto nel quale siano specificate le ragioni di cui al comma precedente”.
La disposizione in esame é appartenente ad un testo normativo che si definisce di attuazione della direttiva comunitaria 99/70/CEsi pone, come già si e visto, in continuità sistematica rispetto alla normativa abrogata, ciò ricavandosi dagli argomenti che Corte Cost. ha utilizzato nella sentenza n. 41/2000 per ritenere inammissibile il referendum abrogativo, quando ha spiegato che il nostro ordinamento, sulla base della legge fondamentale del 1962, rispondeva con pienezza alle esigenze enunciate nella fonte sovranazionale. Si ha, allora che l'esplicita previsione della forma scritta ad substantiam delle specifiche ragioni che giustificano l’assunzione a tempo determinato non rappresenta una radicale novità introdotta dalla riforma del, 2001, ma più semplicemente la necessaria conseguenza della previsione per clausola generale delle ipotesi di legittima apposizione del termine, in luogo della previsione per ipotesi tassative (legali o contrattuali) delineata dalla legge del 1962 e dalla legge del 1987.
Ne consegue che se oggi (con il sistema ex d.lgs. n. 368/2001) le ragioni legittimanti la singola assunzione devono essere esplicitate per iscritto a pena di nullità, ieri ( e, dunque, nelle ipotesi, come quelle di specie, regolate dalla legge n. 230) la specificità, già nel sistema di previsioni tipiche, era riferibile alla prova concreta dovuta dall'utilizzatore del contratto a tempo determinato.
Nell'uno e nell’altro caso, infatti, occorre che l'operazione datoriale sia comunque verificabile in termini di corrispondenza del singolo contratto alla esigenza (od ad unna delle esigenze) previste dalla regola astratta, sia essa legale o contrattuale, poiché ritenere diversamente significherebbe svincolare del tutto il singolo contratto dalla ragione che enuncia le legittimità dell'apposizione del termine.
L'argomento merita una ulteriore riflessione: se la clausola negoziale ( oggi non più consentita in seguito alla riforma del contratto a termine ed in ragione dell'ampia previsione di cui all'art. 1 del d.l. n. 368/001) non soffre limiti di contenuto, essa, tuttavia, comporta che la singola assunzione perché sia legittima, debba essere coerente con il progetto. Ipotizziamo una previsione che valorizzi i soli requisiti soggettivi: per esempio, “tutti i giovani che non abbiano compiuto trent’anni nel periodo dal ….al”; nessuno, ora, porrebbe in dubbio che il trentunenne possa chiedere al giudice di verificare che la sua assunzione non é riferibile a quella previsione e :richiedere, dunque, la dichiarazione di nullità della clausola oppositiva del termine.
Se, invece, la clausola enuncia nella specieragioni riferibile a determinate circostanze è altrettanto certo che il lavoratore assunto a termine potrà denunciare al giudice che la sua assunzione abbia avuto una ragione diversa da quella prevista nel contratto e, dunque, che egli non è stato assunto per essere funzionale ad una di quelle operazioni imprenditoriali che le parti collettive hanno descritto come ipotesi autorizzatorie, chiedendo, in definitiva di escludere ogni nesso fra il progetto ed il suo rapporto di lavoro.
Per quanto ampia, allora, si voglia intendere la delega legislativa, quando la pattuizione collettiva enuncia un limite di contenuti e cioè ricollega la legittimità delle assunzioni a determinati eventi, il controllo giudiziale non può che riguardare il concreto nesso di causa fra il progetto e l’assunzione.
Non sfugge al Collegio che la S.C., con una serie di interventi recenti (v. per tutte Cass. n. 8317/2006) ha ritenuto una fattispecie dove veniva in applicazione una clausola negoziale relativa al CCNL 1997 del tutto analoga a quella di specie gli accordi negoziali non contengono alcuna indicazione che giustifichino «l'interpretazione secondo cui l’accordo sindacale avrebbe autorizzato la stipulazione dei contratti di lavoro a termine solo nella sussistenza concreta di un collegamento fra assunzione dei singolo lavoratore e le esigenze eccezionali richiamate per giustificare l'autorizzazione», poiché, come si è visto, la concreta sussistenza del collegamento funzionale di cui si discute è stabilito dalla legge (art. 3, 1. n. 230/1962), ancorché si tratti di ipotesi autorizzate ex art. 23 cit.
E'opinione del Collegio che tale interpretazione non tenga conto del principio di diritto uniformemente enunciato dalla S.C., e di cui si è già detto, secondo il quale anche le ipotesi negoziali ex art. 23 cit. sono regolate, quanto agli effetti dal sistema delineato dalla fonte primaria e che anche le fattispecie ad esse riconducibili devono essere assoggettate al criterio dell'onere della prova di cui all'art 3 della legge n. 230 (v. altre quelle più su riportare, Cass. sez. un. n. 10343/1993). L’effetto derogatorio di cui alla disciplina del 1987 infatti, «si arresta all'art 1 della legge del 1962 e quindi non intacca il principio dell’onere probatorio a carico dei datore di lavoro ex art. 3 di detta legge” (Cosi, in motivazione, Cass. n. 4862/2005 ed, ivi richiamate, fra le molte Cass. n. 8366/2003, Cass. n. 3843/2000, Cass. n. 7519/1988).
Ha osservato al proposito la S.C.( nella citata sentenza n. 4862/2005 e giudicando in una fattispecie nella quale Poste Italiane s.p.a. non aveva offerto la prova della concreta corrispondenza dell'assunzione a termine con una delle ipotesi previste dall'art. 8 del CCNL 1994) che l'opinione contraria cioè quella che esclude che il datore di lavoro sia tenuto a provare il ricorrere delle concrete condizioni legittimanti l'assunzione«tende ad impedire qualsiasi controllo tra le ragioni della stipulazione del termine e le ragioni sottese alla previsione astratta dell'ammissibilità della stipulazione stessa e si pone in netto contrasto con le previsioni dell'art 3 della legge n. 230/1962” (in tal senso v. anche Cass. n. 1529/12004, Cass. n. 19692/2003, Cass. n. 19659/2003, Cass. n. 2866/2004), finisce per confondere «causa e causale dei contratto a termine non tiene conto del rilievo che la «contrattazione collettiva non volle evidentemente modificare la funzione economico sociale del contratto a tempo determinato, limitandosi ad introdurre una ulteriore ipotesi di eccezione alla regola generale dei contratto a tempo indeterminato» (Cos'ance Cass. n. 15297/2004).
Se ne ricava, dunque, che al fine di legittimare l'apposizione del termine il datore di lavoro non deve solo provare il ricorrere delle circostanze descritte nella fattispecie astratta., ma anche e soprattutto la funzionalità della singola assunzione a quella fattispecie; e perciò in concreto che ognuno dei dipendenti assunti sia stato impegnato a tempo indeterminato in ragione di una specifica esigenza che in quella singola realtà lavorativa si sia realizzata ( “Ho assunto Tizio, presso il tale ufficio, perché l'esigenza enunciata comportava l’utilizzazione di una posizione lavorativa a tempo determinato; e dunque chiedo di provare e provo quale sia stata tale esigenza in quel singolo ufficio e perché essa non consentiva di ricoprire quella posizione lavorativa a tempo indeterminato»).
Fatte tali premesse in punto di diritto, il Collegio osserva come nella fattispecie concreta non vi siano dubbi sulla inidoneità dell'accordo aziendale invocato dall’appellata a sostegno della legittimità del primo contratto.
Questo, infatti è stato stipulato per il periodo dal 26 settembre al 25 novembre del 1994 e nel medesimo è enunciata la seguente causale: «necessità di far fronte con urgenza all'attività di notificazione degli atti di riscossione. L'appellante è stato destinato alla Concessione di Roma quale messo notificatore.
Il CCNL vigente autorizzava le assunzioni a termine di, dipendenti da adibire alla notifica degli atti di riscossione "nel periodo compreso tra il giorno 20 dei mese antecedente la scadenza di ciascuna rata dei ruoli ed il giorno 25 del mese di scadenza, salvo accordi in sede aziendale, per periodi diversi, con le competenti OOSS. dei lavoratori”(art. 32); il successivo art. 33 prevedeva, pot la clausola c.d. di contingentamento («100% del numero del personale in servizio presso ciascuna Concessione gestita”). L'art. 31, tuttavia, autorizzava le parti collettive ad individuare ulteriori ipotesi in sede di contrattazione aziendale «in aggiunta» a quanto previsto dagli artt. 32 e 33. A sua volta l'accordo aziendale 16.12.1993 aveva previsto la possibilità di assunzioni a termine «anche in periodi diversi da quelli previsti nell'art. 32, comma 1, CCNL 17.7. 1991 ».
Il datore di lavoro ritiene, poi, che l'apposizione del termine sia giustificata comunque ai sensi della lett. c) dell'art. 1, comma 2, della legge n. 230/1962 («esecuzione di un'opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario od occasionale»).
Tale essendo le fonti collettive, ritiene il Collegio che l'accordo aziendale invocato dall’appellata non sia strumento idoneo a prevedere ipotesi autorizzatorie relativamente alla apposizione del termine. Ed infatti la clausola di cui all'accordo del 1993 , nell’elidere anche il segmento cronologico previsto dal CCNL si configura come del tutto priva di funzione normativa e si risolve, proprio per la mancanza di alcun parametro oggettivo o soggettivo, in una concreta autorizzazione che dì volta m volta viene richiesta ed ottenuta dalle organizzazioni sindacali, comportando all'evidenza una assoluta sottrazione al controllo giudiziale della corrispondenza fra la concreta utilizzazione e la previsione astratta. In definitiva la previsione dell’raccordo aziendale (in astratto idoneo a costituire ulteriore ipotesi ex art 23 cit.) evidenzia un mero contenuto obbligatorio incompatibile con la già elaborata struttura del sistema. Essa, pertanto, è nulla perché in dissonanza con il disposto dell’art 23 l. n. 56/1987.
Ne consegue che la medesima non è utilizzabile per sorreggere l'apposizione del termine così come non è utilizzabile la clausola del CCNL (art. 32), posto che è pacifico in causa che non siano stati rispettati i termini cronologici ivi previsti.
Occorrerà, pertanto , verificare se l'assunzione abbia avuto come "causa” concreta l'esecuzione di un'opera o di un servizio predeterminato nel tempo avente carattere straordinario od occasionale. E cioè accertare se D'Ascanio sia stato assunto per svolgere un servizio (qui pacificamente la notifica di atti urgenti) definito e predeterminato nel tempo ed avente carattere straordinario od occasionale.
O se, ove vi fosse la prova dello scorrimento, sia stato incaricato di un servizio ordinario per la contestuale utilizzazione di un dipendente a tempo indeterminato in una attività predeterminata nel tempo ed avente carattere straordinario od occasionale.
Tale accertamento può essere svolto in primo luogo tenendo presente alcuni dati obiettivi ricavabile dalla CTU di primo grado: si ha, in tal senso, che dal periodo che va dal 19 maggio 1994 all’l maggio 1998 (circa 4, anni), MPS si è avvalso costantemente di messi notificatori a tempo determinato. L'organico fisso nel corso
di tali anni è stato di circa 60 dipendenti ed a fronte di esso sì hanno assunzioni a termine costanti ( se si fa accezione dei periodi estivi) con punte fino a 401 straordinari (aprile 1996). Avuto riguardo, poi, al periodo immediatamente successivo alla scadenza del contratto è oggettivo che MPS abbia utilizzato un numero apprezzabile di straordinari e cosi nel periodo a antecedente (escluso quello estivo). Il dato è già da solo indicativo di una insufficienza del personale ordinario rispetto alle esigenze del servizio. E se, poi, tale dato lo si confronta con l'emergenza dei “flussi", si ha che D'Ascanio cessa di lavorare proprio quando si verifica un notevole incremento di lavoro ( nell'ottobre del 1994 erano stati emessi 14.224 avvisi e nel novembre data di cessazione del contratti bel 69.692 avvisi). Ancora: ad agosto 1994 erano state emesse 9.820 cartelle, nessuna a settembre, nessuna ad ottobre e 4.253 a novembre. Quest'ultimo, dato, come risulta oggettivamente, smentisce la necessità di incremento temporaneo di personale per la evidente ragione che nel periodo di svolgimento del contratto non si è avuta alcuna emissione, mentre alla data di cessazione del contratto (novembre 1994) si è verificato un apprezzabile incremento di emissioni.
Come si vede non vi è alcuna corrispondenza fra la causale astrattamente indicata dal datore di lavoro nel contratto e la concreta verifica ed anzi è risultato che l’assunzione straordinaria si è verificata per un periodo durante i quali non sì era avuto o alcun particolare flusso di lavoro. D'altro canto se si raffrontano i dati relativi ai flussi dei mesi immediatamente precedenti (299.807 emissioni a giugno, 35.359 emissioni a luglio e 196.852 emissioni ad agosto) con la corrispondente utilizzazione di messi notificatori straordinari si constata come proprio nei periodo di maggior incremento del lavoro (notevolmente superiore a quello del trimestre successivo) MPS non ha utilizzato alcun lavoratore straordinario.
Il dato oggettivo, dunque, depone per un difetto evidentissimo fra la astratta causale dell'assunzione ed il concreto svolgersi dell'attività, denunciando, quantomeno avuto riguardo al periodo considerato, un notevole scollamento fra le ragioni enunciate e la concreta utilizzazione del lavoratore. Ed, in definitiva, il Collegio non può che constatare come di fatto l'assunzione dell’appellante non ricollegabile allo svolgimento di una attività definita e predeterminata nel : tempo ed avente carattere straordinario od occasionale.
Più in generale, come già accennato, la costante e protratta utilizzazione di lavoratori a termine denuncia una strategia imprenditoriale di ininterrotto ricorso al tipo contrattuale secondo una sorta di turnazione tra diversi lavoratori ma comunque riconducibile ad un disegno del tuffo evidente, quale quello di dotarsi per circa quattro anni di una scorta di forza lavoro in regime di precarietà e di costo notevolmente inferiore a quello che avrebbe comportato una assunzione a tempo indeterminato( pronunciando, infatti, su una fattispecie in parte analoga assunzione a termine in ragione del subentro in altra concessione la S.C., nella sentenza n. 3005/2005 ha ritenuto, in motivazione, che «la programmata espansione dell'impresa sul mercato, proprio perché frutto di una scelta connaturale alla vita della stessa, non possegga di per sé i requisiti della straordinarietà ed occasionalità, in presenza dei quali il contratto a termine diventa eccezionalmente legittimo. Una volta diventata concreta l'espansione, gli eventuali squilibri organizzativi ad essa conseguenti ed implicanti la ristrutturazione dall'azienda non possono essere risolti con lo strumento giuridico del contratto a termine in quanto costituiscono eventi che non sfuggono alla prevedibilità; così come non è consentito ricorrervi in previsione di un incremento produttivo alfine di ridurre il rischio di impresa.
Se ne ricava che il datore di lavoro non può utilizzare il contratto a tempo determinato per ridurre il rischio di impresa derivante da operazioni consapevolmente portate a termine e che non siano connotate dalla imprevedibilità e temporaneità. Ipotesi, questa, corrispondente a quella sottoposta all’attenzione del Collegio perle ragioni già evidenziate.
In ordine alle conseguenze economiche, al dipendente sono dovute le retribuzioni dal momento in cui egli ha offerto la prestazione e dal coacervo delle stesse deve essere sottratto l'aliunde perceptum ( su entrambe le regole la giurisprudenza di legittimità è assolutamente uniforme). Tali retribuzioni consistono nell'ultima di fatto percepita e :il diversamente percepito risulta dai dati contabili forniti dallo stesso. D'Ascanio nonché dai rilievi di parte datoriale rispetto ai quali l'appellante non ha mosso alcuna contestazione. A titolo di aliunde perceptum, ma fino al 31.12.1995 (v. conteggi in atti), va detratto, pertanto, rimporto di cui al dispositivo.
Le retribuzioni vanno corrisposte dalla messa a disposizione delle energie lavorative ricavabile dalla nota 12.1.1999 in atti.
Quanto all’appello incidentale proposto dall’appellata è da osservarsi in primo luogo che la domanda sulla legittimità del terzo contratto in ordine cronologico rimane assorbita nella pronuncia di accoglimento del ricorso del D'Ascanio, conseguendone la natura di lavoro a tempo indeterminato sin dal primo contratto.
Quanto al secondo motivo d'appello incidentale, relativo alla pretesa decadenza dall'impugnazione del licenziamento (coincidente con la scadenza dell'ultimo contratto a termine), basterà ricordare come, per giurisprudenza costante, in simili ipotesi non si applicano le regole proprie del licenziamento, stante la diversa natura dell'azione esercitata dal lavoratore (Cass. n. 20856/2005, Cass. n. 14814/2005, Cass. n. 15827/2005, Cass. n. 8352/2005).
E', infine, da escludersi che il rapporto di cui si discute possa ritenersi comunque sciolto per mutuo consenso, essa, come si ricava dalla lettura della memoria ' di costituzione, è costruita intorno al mero decorso del tempo ed alla mancata attivazione del lavoratore, che avrebbe trascurato di offrire tempestivamente la prestazione nonostante la scadenza del contratto a tempo determinato.
Sul punto il Collegio osserva come il mero decorso del tempo, senza che l'avente diritto manifesti la volontà di esercitarlo, per regola generale dell'ordinamento rileva ai soli fini della prescrizione del diritto medesimo: è appena il caso di osservare come tale causa di estinzione , dettata dalla esigenza di certezza dei rapporti, sia configurata dal legislatore sulla base di una presunzione di disinteresse commisurata al decorso del tempo. Il mancato esercizio del diritto, dunque, é circostanza. dei tutto irrilevante se non sia tale, per la durata stabilita dalla legge, da far maturare la prescrizione (e nel caso concreto la prescrizione non è maturata).
Non ignora, ovviamente, il Collegio che per costante giurisprudenza la S.C. abbia valorizzato il mero decorso del tempo quale possibile scioglimento del rapporto per mutuo consenso e che lo abbia fatto nel corso dell'esame di fattispecie analoghe a quella dedotta in giudizio. Tuttavia è indispensabile rilevare come il decorso del tempo non sia mai stato valutato come elemento univocamente indicativo, avendolo la giurisprudenza di legittimità utilizzato in concorso con altri fattori sempre di natura oggettivache complessivamente denotassero la «chiara e certa comune volontà delle parti... di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo( da ultimo Cass. n. 23554/2004).
Tutto ciò si spiega, all’evidenza, con la necessità di non sovrapporre i due istituti, quello della prescrizione e quello del comportamento concludente, come si finirebbe per realizzare se il solo elemento temporale potesse costituire ragione sufficiente per affermare il disinteresse delle parti e quindi lo scioglimento del contratto.
Al contrario, il decorso del tempo è uno dei possibili elementi oggetto dell'indagine giudiziale, cui devono aggiungersi elementi positivi ed univoci che oggettivamente depongano per l'avvenuto scioglimento del contratto.
Si può ipotizzare, a mo'd'esempio, l'indagine sulle modalità di scioglimento del rapporto, il successivo comportamento tenuto dalle parti, il reperimento di un lavoro a tempo indeterminato oggettivamente satisfattivo per il lavoratore, la concreta condizione di mercato, l’età del lavoratore o quant'altro concorra unitamente al decorso del tempo conferire certezza sulla volontà delle parti, ancorché ricavabile da comportamenti concludenti.
In tale contesto, poi, non è privo di significato neppure la obiettiva consistenza del tempo trascorso tra la scadenza del contratto e l'esercizio dell'azione (oggi attraverso il tentativo obbligatorio di conciliazione) ed, in negativo, l'eventuale reperimento di altro lavoro a tempo determinato o connotato da stabilità, dovendosi presumere che l’accettazione di un nuovo impiego di questo tipo sia determinato da ordinarie esigenze di sostentamento ( e come tale irrilevante ai fini della manifestazione della volontà abdicativi).
Sul piano processuale, poi, l’onere della prova sul realizzarsi della fattispecie dedotta come mutuo consenso grava su chi lo allega e quindi sul datore di lavoro (fra le più recenti, Cass. n. 17070/2002 e Cass. n. 15403/2000).
Nel caso di specie, dunque, l'appellata avrebbe dovuto dedurre e chiedere di provare l'evenienza di quegli elementi ulteriori rispetto al mero trascorrere del tempo che, secondo la giurisprudenza di legittimità concretano un comportamento concludendo indicativo della volontà di sciogliere definitivamente il rapporto.
In difetto assoluto di allegazione ( e conseguentemente di prova) di tali circostanze, l’eccezione va disattesa.
L'appello incidentale, pertanto, va rigettato.
Le spese di entrambi i gradi del giudizio è quelle di CTU devono essere poste a carico dell’appellato soccombente.

P.Q.M.

Accoglie l'appello e per l’effetto dichiara la nullità della clausola appositiva del termine sul contatto di lavoro intervenuto fra D'Ascanio Fabio e Monte dei Paschi di Siena s.p.a. in data 26.9.1994 e dichiara che sin da quella data è intervenuto un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ancora in atto. Condanna rappellata al pagamento delle retribuzioni omesse (commisurate all'ultima retribuzione di fatto) fino al 31.12.2005 e con decorrenza dal 12.1.1999, detratta a titolo di altrimenti percepito, la somma di £ 92.213,18 oltre interessi dalla singola valutazione al saldo effettivo.
Rigetta l'appello incidentale.
Condanna l'appellata al pagamento delle spese di entrambi i gradi del giudizio e liquida dette spese nella somma complessiva di £ 7.500,00 oltre iva, cap e spese generali, di cui £ 5.500,00 per onorari ed £ 2000,00 per diritti. Pone le spese di CTU in primo grado, già liquidate;a carico dell'appellata.
Firenze23 giugno 2006
Il consigliere estensore
Depositato in Cancelleria
Il 11 luglio 2006

Cassazione
Sezione Lavoro
Sentenza 26 luglio 2004, n. 14032

Svolgimento del processo
Con sentenza del 27 aprile 2001 il Tribunale di Milano confermava la statuizione emessa dal locale Pretore il 5 luglio 1998, con cui era stata rigettata l'opposizione proposta dall'Ente Poste italiane avverso il decreto ex art. 28 legge 300/70; il decreto aveva dichiarato la antisindacalità della condotta dell'Ente consistita nel rifiuto di effettuare i pagamenti a favore dello Slai relativi alle cessioni di credito operate dai lavoratori iscritti. Per quanto ancora interessa in questa sede, il Tribunale affermava che quando il lavoratore invita il datore a trattenere una quota della retribuzione ed a versarla al sindacato, non fa altro che cedere parzialmente il proprio credito al sindacato stesso, operazione che integra una cessione di credito, per la quale non è necessaria l'accettazione del debitore ceduto, a cui è sufficiente notificare la cessione. Nè secondo il Tribunale poteva sostenersi che gli obblighi strumentali derivanti eccedessero apprezzabilmente la normale diligenza, trattandosi di attività compiute da lungo tempo per la gran parte dei dipendenti e tuttora espletate per tutti gli aderenti ai sindacati stipulanti, ed inoltre l'organizzazione sindacale si era offerta di facilitare al massimo l'operazione di riscossione. Infine la asserita lesione del principio di libertà sindacale potrebbe configurarsi solo in presenza di un diretto nesso causale con l'appartenenza ad un determinato sindacato, non già quando interviene una specifica manifestazione di volontà del lavoratore intesa alla cessione.
Avverso detta sentenza la spa Poste Italiane propone ricorso affidato ad un unico motivo.
Resiste lo Slai con controricorso illustrato da memoria.

Motivi della decisione

La società ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 1260 cod. civ. e difetto di motivazione. Premesso che a seguito dell'avvenuta abrogazione del secondo e terzo comma dell'art. 26 legge 300/70 a seguito di referendum, il cui esito è riportato nel DPR 313/95, e quindi della eliminazione dall'ordinamento del diritto delle associazioni sindacali di percepire i contributi tramite ritenute sul salario, assume la società ricorrente che, ove la materia non sia regolata dalla contrattazione collettiva, il datore non è più tenuto ad assicurare la riscossione delle quote associative delle organizzazioni sindacali tramite ritenuta, fermo restando il diritto del lavoratore di raccogliere detti contributi all'interno del luogo di lavoro ai sensi del primo comma dell'art. 26 citato. Ciò premesso occorre accertare se i singoli atti posti in essere dai lavoratori integrino una cessione di credito ovvero una delegazione di pagamento. L'interesse del lavoratore non sta nel pagamento in sè al sindacato, ma nelle modalità del pagamento medesimo che si intende sia puntuale e costante; ciò non costituirebbe la mera assegnazione al datore di un nuovo creditore, ma equivarrebbe a chiedere la prestazione di un vero e proprio servizio di raccolta dei contributi sindacali, con un onere aggiuntivo rispetto alla obbligazione originaria, che consiste semplicemente nel pagamento della retribuzione.
L'operazione richiesta non sarebbe dunque indifferente per il datore, e si configurerebbe come delegazione di pagamento. Inoltre l'utilizzazione dell'istituto della cessione di credito, non essendo risolvibile se non nel caso di mutuo consenso, si porrebbe in contrasto con la libertà sindacale, condizionandola alla volontà del sindacato. Infine si sostiene che, anche a ritenere fondata la ricostruzione del Tribunale, si perverrebbe a considerare il rapporto tra datore e sindacato come inadempienza con conseguente impossibilità di azionare lo strumento di cui all'art. 28 legge 300/70.
Il ricorso non merita accoglimento.
Questa Corte si è espressa sulla questione con pronunzie discordanti, giacchè con la sentenza n. 1968 del 3 febbraio 2004 econ altra in corso di pubblicazione emessa all'udienza del 2 marzo 2004 (RG n. 6286/2002) si è esclusa la configurabilità di una condotta antisindacale, non potendo, attraverso la cessione del credito, imporsi al datore di lavoro "nolente" l'obbligo di procedere alla trattenute ed al successivo versamento al sindacato designato; mentre con la sentenza n. 3917 del 26 febbraio 2004 il medesimo comportamento del datoriale è stato ritenuto antisindacale.
Il Collegio ritiene di aderire a quest'ultimo orientamento, sulla base dei seguenti rilievi:
1) Va preliminarmente rigettata la tesi svolta nella prima parte del ricorso, per cui - a seguito della avvenuta abrogazione del secondo e terzo comma dell'art. 26 della legge n. 300 del 1970 ad opera del referendum (il cui esito è riportato nel DPR 313/95) - la materiasarebbe esclusivamente regolata dalla contrattazione collettiva, di talchè il datore non sarebbe più tenuto ad assicurare la riscossione delle quote associative delle organizzazioni non firmatarie.
La tesi appare invero contraddetta in primo luogo da quanto enunciato dallo stesso Comitato promotore del referendum, che è del seguente tenore "L'intento dei promotori è quello di restituire la materia all'autonomia privata, facendo venir meno l'obbligo legale di cooperazione gravante sul datore di lavoro. Tale obbligo giuridico, scaturito dalle abrogande disposizioni, avrebbe in concreto determinato un vincolo contributivo a tempo indeterminato a carico del lavoratore anche indipendentemente dalla permanenza del vincolo associativo. Ben altra sarebbe l'ipotesi in cui l'assunzione dell'obbligo datoriale derivasse da una 'genuina espressione di autonomia negozialè. Allora l'operare di altri istituti civilisticiquali la cessione di credito o la delegazione di pagamento, al medesimo fine utilizzabili, si collocherebbe su un piano contrattuale e non sarebbe attuativo di una prescrizione legislativa. Tanto verrebbe a dimostrare la effettiva portata modificativa del referendum: infatti il meccanismo che si intende abrogare non ha natura ricognitiva della ordinaria normativa civilistica ma rappresenta una figura specifica e ben definita, la cui eventuale abrogazione referendaria avrebbe l'effetto di incidere in senso modificativo sulla materia nel suo complesso".
La volontà dei promotori venne quindi registrata dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 13 del 1995 che dichiarava ammissibile il referendum, ed infatti la Corte - premesso che "Il quesito referendario investe le due norme contenute nel secondo e nelterzo comma dell'art. 26 della legge 20 maggio 1970, n. 300 .....il quale attribuisce alle associazioni sindacali il 'diritto di percepire tramite ritenuta sul salario ... i contributi sindacali che i lavoratori intendono loro versare, con modalità stabilite dai contratti collettivi di lavoro.....'. Il terzo comma dello stesso articolo prevede poi che, nelle aziende in cui il rapporto di lavoro non sia regolato da contratti collettivi, il lavoratore ha 'diritto di chiedere il versamento del contributo sindacale all'associazione da lui indicata" - osserva che "i due commi dell'art. 26 della legge n. 300 del 1970 sono strettamente collegati fra loro, concorrendo a configurare in ogni caso la 'ritenutà come diritto perfetto del sindacato: il momento di collegamento è individuabile proprio nel diritto del sindacato alla trattenuta dei contributi sindacali 'sulsalario ...". Indi soggiunge che "L'intendimento abrogativo consiste appunto nel voler eliminare la base legale di quel diritto e del correlativo obbligo di intermediazione, per restituire la materia all'autonomia privata, individuale e collettiva".
Ebbene, il riferimento alla "autonomia privata individuale" fatta in questo contesto sia dai promotori del referendum, sia dalla Corte Costituzionale, altro non può significare se non che - per quanto riguarda le trattenute ed i consequenziali versamenti - debba avere rilevanza anche la volontà espressa dal "singolo" lavoratore, in ordine al meccanismo di trattenuta e versamento.
Inoltre, seguendo la tesi della società ricorrente, il lavoratore avrebbe la facoltà di avanzare la richiesta solo per le organizzazioni firmatarie dei contratti collettivi, con la conseguenza che al datore - che è libero di scegliere con chi contrattare - verrebbe dato di scegliere anche quali associazionipossano giovarsi del meccanismo delle trattenute e quali no, con conseguente pregiudizio, nella sostanza, alla regola di libertà dell'organizzazione sindacale di cui all'art. 39 Costituzione, posto che detto meccanismo, come più oltre si dirà, appare l'unico in grado di assicurare un finanziamento adeguato per consentire l'esplicazione dell'attività del sindacato.
2) La premessa fatta vale invero solo ad escludere la tesi radicale prospettata dalla società sulla perdita del diritto del singolo, ed il correlativo diritto del sindacato, ad avvalersi del meccanismo delle ritenute e del successivo versamento, ma nulla ancora dice sulla estensione di tale diritto ed in particolare sulla reale portata dell'atto dispositivo del lavoratore e quindi sulla necessità o meno del consenso del datore.
Posto infatti che il meccanismo medesimo incide indubbiamente su quest'ultimo, determinando un mutamento del soggetto nei cui confronti deve essere adempiuta parte della obbligazione retributiva a suo carico, va verificato - ormai esclusivamente alla stregua dei criteri codicistici - se questi si trovi o meno, al riguardo, in una posizione di "soggezione" tale da configurare il rifiuto come inadempimento.
In altre parole va verificato se il diritto del lavoratore, non condizionato al consenso del datore "di chiedere il versamento del contributo sindacale all'associazione da lui indicata" ed il correlato diritto del sindacato a ricevere il versamento, i quali non trovano più fondamento nella legge, a seguito della abrogazione dell'ultimo comma dell'art. 26 della legge 300, si possano tuttavia far valere ancora sulla base di una disposizione diversa. Nè ciò potrebbe essere mai precluso dall'intendimento dei proponenti nèdalla volontà popolare espressa nel referendum abrogativo, giacchè questa giammai potrebbe incidere su disposizione non contemplata nel quesito e quindi rimasta estranea ad esso.
3) Lo schema più calzante, in cui inquadrare la fattispecie secondo i canoni civilistici, è quello della cessione di credito, la quale indubbiamente vale a far sorgere l'obbligazione nei confronti del debitore ceduto (datore di lavoro) anche senza il suo consenso. a) Si osserva infatti che la cessione è una facoltà riconosciuta in via generale al creditore, giacchè la legge la impedisce solo nei casi in cui il credito sia strettamente personale, ovvero sia vietata dalla legge. Pertanto, escluso che il credito in questione abbia natura strettamente personale, solo una espressa disposizione di legge varrebbe a precludere detta facoltà. b) il fatto che secondo alcuni interpreti la cessione si configuri come negozio astratto, potendo avere luogo a vari titoli (pagamento, garanzia, vendita ecc.) non sembra costituire valido impedimento,giacchè nel caso in esame si tratta di cessione per pagamento (solvendi causa), ed infatti il cedente (lavoratore), in luogo di corrispondere al suo creditore (associazione sindacale) la prestazione dovuta (quota sindacale), gli cede in pagamento parte del credito che egli ha nei confronti del debitore ceduto (datore di lavoro). c) Non vi è dubbio che la cessione possa avere ad oggetto solo una parte del credito, come si può argomentare dal secondo comma dell'art. 1262 cod. civ., ed anche crediti futuri, com'è pacifico in giurisprudenza (Cass. n. 8497 del 18 ottobre 1994, n. 5947 del 15 giugno 1999, n. 7162 del 3 dicembre 2002). d) Sembra ormai venuta meno una delle ragioni che induceva la dottrina, formatasi anteriormente alla abrogazione dell'art. 26 dellalegge 300/70, ad escludere la configurabilità del meccanismo in esame come cessione di credito. Si sosteneva infatti che la cessione avrebbe determinato, data la bilateralità che caratterizza il negozio, la non revocabilità della cessione medesima per atto unilaterale del lavoratore, in contrasto con la tutela della libertà sindacale del singolo. Va infatti rilevato in primo luogo che, nella specie, i lavoratori iscritti al sindacato chiesero che venisse effettuata la trattenuta ed il versamento al sindacato ricorrente per un solo anno; ma quel che più conta è che , in punto di diritto, questo timore non ha più ragion d'essere una volta che è venuta meno la base legale del diritto del sindacato, e che tutta la materia è stata ormai rimessa all'autonomia individuale, di talchè se il lavoratore si induce alla cessione del credito a favore della associazione sindacale, il vincolo assunto nei confronti diquest'ultima è frutto di una sua libera determinazione, che deve esplicarsi liberamente al pari di quanto avviene nel caso di qualunque altro atto dispositivo unilaterale o contrattuale, ed in particolare per ogni altra cessione di credito, che - si ripete - la disposizione codicistica prevede come facoltà esercitabile in via generale dal creditore, giacchè può essere preclusa solo da un espresso divieto di legge; ciò ancorchè, come avviene per tutti i contratti, da essa nasca un vicolo per il lavoratore nei confronti del sindacato. e) Detto vincolo, peraltro, potrebbe sempre essere risolto dal lavoratore delegante attraverso l'abbandono dell'associazione sindacale, che farebbe venir meno in radice il diritto di quest'ultimo al contributo. f) Opinando diversamente si verrebbe ad escludere la configurabilità dell'istituto della cessione di credito per salvaguardare la possibilità del lavoratore di revocare in ogni momento il suoimpegno nei confronti dell'associazione sindacale, ma nel contempo si verrebbe a comprimere proprio la libertà sindacale. Infatti - ove dal contratto di cessione tra lavoratore e associazione stipulante non nascesse alcun obbligo nei confronti del debitore ceduto, il quale potrebbe così rifiutarsi di operare la trattenuta e quindi il versamento - si darebbe al datore la facoltà di porre nel nulla l'atto dispositivo frutto della autonomia individuale e, nella sostanza, gli si consentirebbe - se non di interferire propriamente nella scelta del lavoratore di aderire all'una o all'altra associazione sindacale - comunque di impedire l'unica modalità di finanziamento, che, garantendo una cadenza puntuale e costante dei pagamenti, appare adeguata nella sostanza alle finalità da realizzare. Ed invero non sembra coerente al principio di libertà sindacale garantito costituzionalmente ammettere questa interferenza del datore, considerando soprattutto che essa opererebbe in uncontesto di fisiologica contrapposizione di interessi. g) Nè sembra - contrariamente da quanto affermato dalla già citata sentenza di questa Corte n. 1968/2004 - che con ciò si verificherebbe una indebita interferenza nelle relazioni sindacali in quanto il risultato della contrattazione collettiva verrebbe "scavalcato" dalla determinazione unilaterale del lavoratore non aderente ai sindacati firmatari, giacchè si tratta qui, come già rilevato, della esplicazione della libertà sindacale garantita a ciascuno di scegliere l'associazione a cui appartenere, a cui deve restare estranea ogni determinazione da parte datoriale, che rimane a sua volta pienamente libera di scegliere i soggetti con cui contrattare, di talchè va esclusa qualunque interferenza tra i due piani diversi della autonomia collettiva e di quella individuale. h) Anche la preoccupazione, espressa alla luce della normativa precedente - e cioè che la cessione urterebbe con i limiti postialla cedibilità del credito retributivo, specie in presenza di ulteriori cessioni effettuate dal lavoratore - non pare avere più ragion d'essere nel vigore della esclusiva disciplina codicistica, perchè l'efficacia di più cessioni trova regolamentazione nell'art. 1265 cod. civ., per cui prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che è stata prima accettata con atto di data certa, ancorchè essa sia di data posteriore. Nella stessa guisa si possono poi regolare i conflitti tra più associazioni sindacali nel caso in cui il lavoratore cambi la sua affiliazione.
4) E' noto che la dottrina nel vigore dell'art. 26, configurava il meccanismo in esame come delegazione di pagamento, artt. 1268 e 1269 cod. civ., ed analogo era l'orientamento della giurisprudenza (Cass. n. 761 del 7 febbraio 1989, n. 307 del 19 gennaio 1990, n. 10318 del9 settembre 1992). In particolare veniva configurato come delegazione di pagamento ai sensi dell'art. 1269 cod. civ. e si faceva discendere dalla previsione del secondo comma che il terzo delegato ad eseguire il pagamento (ossia il datore di lavoro) non era tenuto ad accettare l'incarico, ancorchè fosse debitore del delegante, ossia del lavoratore. La tesi - che era improntata allo scopo di subordinare al consenso del datore l'applicabilità del meccanismo di trattenuta e versamento - non convinceva alla luce della norma abrogata ed altrettanto poco convincente appare nel contesto vigente.
In primo luogo la delegatio solvendi di cui al secondo comma dell'art. 1269 cod. civ. presuppone una obbligazione scaduta e mira pertanto ad ottenere che l'adempimento abbia luogo ad opera di unterzo, anzichè ad opera del debitore delegante ed ha quindi una funzione immediatamente solutoria. Nella delegazione di pagamento non si verifica un passaggio di debito, ossia la costituzione di un rapporto obbligatorio tra delegato (datore) ed delegatario (associazione sindacale).
Ma l'incarico conferito dal lavoratore al datore di trattenere parte della retribuzione e di pagarla alla associazione sindacale, non è passibile di sussunzione nello schema della delegatio solvendi, in quanto ciò che il lavoratore intende non è che il datore paghi il suo debito scaduto nei confronti del sindacato di appartenenza, ma che tale pagamento avvenga anche nel futuro, in relazione ai crediti mensili per retribuzione che andranno via via a scadere, giacchè - come si osserva in ricorso - l'interesse del delegante non sta nel mero pagamento al sindacato, ma nelle modalità del pagamento medesimo che si intende sia puntuale e costante.
5) Si assume altresì in ricorso che il meccanismo di trattenuta sulla retribuzioni ed il successivo versamento comporterebbe un onere maggiore per il datore, stante la necessità di adottare una apposita organizzazione, che potrebbe apportare uno squilibrio nell'ambito del rapporto contrattuale.
La obiezione, ancorchè meritevole di attenta considerazione, non appare condivisibile in via assoluta.
Si rileva che, come già detto, l'istituto della cessione del credito è applicabile in via generale, e quindi, in mancanza di divieti, opera anche in relazione ai contratti ad esecuzione continuata e periodica, qual è il contratto di lavoro. Va considerato tuttavia che il debitore resta soggetto alla facoltà della controparte di cessione del credito perchè si suppone che sia indifferente per lui adempiere alla parte originaria, ovvero al cessionario. Ma ove lacessione debba essere reiterata, come accade nella specie, in cui sorge la necessità per il debitore di porre in essere una apposita struttura organizzativa per farvi fronte, non si può escludere che l'equilibrio contrattuale venga alterato, giacchè all'obbligazione originaria concernente il pagamento della retribuzione viene ad aggiungersi quella ulteriore di trattenere mensilmente una parte di essa e di procedere al versamento nei confronti del soggetto designato. La fattispecie va allora regolata sulla base delle norme di integrazione dei contratti, ossia quella per cui ex art. 1374 cod. civ. il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo legge (la facoltà di cessione del credito) e quella per cui ilcontratto deve essere eseguito secondo buona fede ( art. 1375 cod. civ.). Ne consegue che l'aggravio per il datore ed il conseguente squilibrio contrattuale non possono ritenersi sempre sussistenti e quindi tali quindi da precludere a priori l'applicazione dell'istituto, ma dipende dalle fattispecie concrete; soprattutto, in via generale, dalle dimensioni dell'impresa cui fa capo una adeguata articolazione organizzativa, per cui in alcuni casi, ma in altri no, si può riscontrare l'effettiva esistenza a carico del datore di un onere aggiuntivo insostenibile rispetto alla obbligazione originaria consistente nel mero pagamento della retribuzione. Nella specie i Giudici di merito hanno osservato in proposito - e l'accertamento non è stato censurato se non del tutto genericamente dalla società ricorrente - che l'obbligo in questione non eccedeva la normale diligenza, trattandosi di attività che veniva compiuta da lungo tempo e per gran parte dei dipendenti, che veniva tuttora effettuatanei confronti dei sindacati stipulanti e che l'organizzazione sindacale si era offerta di facilitare al massimo l'operazione di riscossione.
6) Si assume infine che, anche a ritenere fondata l'interpretazione del Tribunale, si perverrebbe a considerare il rapporto tra datore e sindacato come mera inadempienza con conseguente impossibilità di azionare lo strumento di cui all'art. 28 legge 300/70.
Neppure questa tesi appare condivisibile. Ritiene infatti la giurisprudenza di questa Corte, Sezioni unite n. 5295 del 12 giugno 1997 che "Per integrare gli estremi della condotta antisindacale di cui all'art. 28 dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 1970) è sufficiente che tale comportamento leda oggettivamente gliinteressi collettivi di cui sono portatici le organizzazioni sindacali, non essendo necessario (ma neppure sufficiente) uno specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro nè nel caso di condotte tipizzate perchè consistenti nell'illegittimo diniego di prerogative sindacali (quali il diritto di assemblea, il diritto delle rappresentanze sindacali aziendali a locali idonei allo svolgimento delle loro funzioni, il diritto ai permessi sindacali), nè nel caso di condotte non tipizzate ed in astratto lecite, ma in concreto oggettivamente idonee, nel risultato, a limitare la libertà sindacale, sicchè ciò che il giudice deve accertare è l'obiettiva idoneità della condotta denunciata a produrre l'effetto che la disposizione citata intende impedire, ossia la lesione della libertà sindacale e del diritto di sciopero".
Nel caso in esame invero, il rifiuto del datore, oltre a configurare inadempimento rispetto al contratto di cessione di credito stipulatodal lavoratore, si pone come obiettivamente idoneo a limitare l'attività sindacale, perchè se non impedisce al lavoratore di scegliere l'associazione sindacale di appartenenza, gli impedisce però di sostenerla con una forma di finanziamento adeguato, non essendovi dubbio che il meccanismo di raccolta dei contributi di cui al primo comma dell'art. 26 della legge 300/70, che ovviamente è sempre possibile e consentito, costituisce però una modalità molto meno sicura e puntuale, con obiettivo danno della associazione da sostenere. Inoltre, come già rilevato, si farebbe dipendere l'ammissibilità del meccanismo medesimo esclusivamente dalla determinazione unilaterale del datore, che potrebbe scegliere di prestarsi solo per alcuni sindacati (anche se non firmatari della contrattazione collettiva) e per altri no, intervenendo così proprionel contesto di obiettiva e fisiologica contrapposizione di interessi, ove appare indebita ogni interferenza datoriale. D'altra parte gli stessi promotori del referendum abrogativo dei due commi dell'art. 26 della legge 300/70, che pure volevano sottrarre alla prerogativa sindacale il fondamento legale, intendevano però far sì che l'obbligo datoriale scaturisse da una "genuina espressione di autonomia negoziale", la quale, diversamente opinando, verrebbe nella sostanza ad essere sacrificata.
Nello stesso senso si è espressa la sentenza di questa Corte n. 3813 del 16 marzo 2001, per cui, qualora i lavoratori abbiano richiesto al datore di lavoro di trattenere sulla retribuzione i contributi sindacali e abbiano rilasciato delega allo stesso per versarli ad associazioni sindacali non firmatarie di contratti collettivi applicati in azienda, il comportamento omissivo del datore di lavoro che rifiuti di effettuare detti versamenti si configura come antisindacale, in quanto pregiudica l'acquisizione da parte del sindacato dei mezzi di finanziamento necessari allo svolgimento dell'attività, e perciò ricade nella tutela inibitoria di cui all'art. 28 St. Lav..
Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio.
Così deciso in Roma, il 20 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2004

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Sentenza n. 124/07 del Tribunale di Ragusa - G.L. Dott. Giampiccolo -
Oggetto: Calcolo indennità di buonuscita dipendenti Poste Italiane S.p.A.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Ragusa in composizione monocratica e in funzione di giudice del lavoro, nella persona del dott. Giovanni Giampiccolo, ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa di lavoro iscritta al n. 763/2006 R.G.
TRA
XXX, rappr. e dif. dagli avv.ti M. e G. Belluardo per procura in calce al ricorso introduttivo;
CONTRO
Gestione Commissariale Fondo Buonuscita per i lavoratori delle Poste Italiane S.p.A, in persona del Commissario pro tempore, rappr. e dif. dall'avv. F. Veraldi per procura a margine della memoria di difesa;
Avente ad oggetto: Calcolo indennità di buonuscita.
All'udienza del 15 febbraio 2007, sulle conclusioni dei procuratori delle
parti, la causa è decisa come da dispositivo.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorsi al giudice del lavoro di Ragusa Angela Giacchi allega di essere stata dipendente di Poste Italiane Spa sino al al 30.09.2004, con trattamento pensionistico a carico della Gestione Commissariale (d'ora in avanti G.C.) per la liquidazione del fondo buonuscita per i lavoratori di Poste
Italiane spa presso l'IPOST (Istituto Postelegrafonici).

~

Deduce che la G.C. ha liquidato l'indennità di buonuscita sulla base
dello stipendio percepito al 28/02/1998 (data di trasformazione di Poste
Italiane da Ente Pubblico Economico a Società per Azioni).
Si duole del fatto che la G.C. ha rigettato l'istanza di riliquidazione della indennità di buon uscita sulla base del trattamento economico in godimento alla data di effettiva cessazione dal servizio.
Poiché tra le due date in considerazione (28 febbraio 1998 - 30 settembre 2004) la ricorrente ha percepito aumenti stipendiali dovuti a rinnovo contrattuale e/o la quattordicesima mensilità, ambedue soggetti a contribuzione e utili a formare la base' di calcolo (art. 66 C.C.N.L. del 01/2001), chiede che la G.C. sia dichiarata obbligata a corrisponderle la differenza tra l'ammontare dell'indennità di buon uscita calcolata sulla base dell'ultima retribuzione e l'ammontare percepito.
Si costituisce la G.C. eccependo che, per effetto della disposizione di cui all'art. 53, comma 6, lett. a) della I. 449/97, ai dipendenti di Poste Italiane spa spetta l'indennità di buonuscita maturata al febbraio 1998, quindi sulla base dell'ultimo stipendio a tale data maturato.
Richiama a sostegno il parere reso dalla Ragioneria Centrale dello
Stato, secondo cui "in applicazione della predetta norma.. ..che fa riferimento alla indennità maturata, è da ritenere che la prestazione vada calcolata
considerando i valori retributivi utili in vigore alla data del 27.02. 1998...nel caso in cui si intendano assicurare ai dipendenti in argomento forme di rivalutazione della indennità di buon uscita, eventualmente coerenti a quanto dispone in proposito l'art. 2120 c.c., occorrerebbe un apposito intervento
legislativo..." .
Chiede quindi il rigetto del ricorso.
La causa è discussa oralmente all'odierna udienza sulle conclusioni
delle parti, nonchè decisa come da separato dispositivo in atti di cui si dà pubblica lettura.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda è fondata e deve essere accolta nei termini che seguono. L'art. 53, comma 6, della legge n. 449/1997 testualmente recita: "a
decorrere dalla data di trasformazione dell'Ente Poste Italiane in Società per Azioni, ai sensi dell'art. 2 c. 27 della legge 23 dicembre 1996 nr. 662, al
personale dipendente della società medesima spettano: a) il trattamento di fine rapporto di cui all'art.2120 del codice civile e, per il periodo antecedente, /'indennità di buonuscita maturata, calcolata secondo la normativa vigente
prima della data di cui all'alinea del presente comma ".
Il successivo comma 8 prevede che per il periodo antecedente la data di cui al comma 6, valgono le norme in vigore per l'Ente pubblico economico. Per i dipendenti della Società Poste Italiane sono fatti salvi i diritti, gli effetti di leggi speciali e quelli rinvenienti dall'originaria natura pubblica dell'Ente di appartenenza.
In sintesi, i dipendenti della s.p.a. Poste Italiane collocati a riposo dopo la data di costituzione di quest'ultima hanno diritto all'erogazione del TFR secondo le norme del comune rapporto di lavoro privato subordinato (art. 2120 c.c.) solo limitatamente alla durata del servizio prestato successivamente alla data stessa, mentre per il periodo precedente è loro dovuta l'indennità di buonuscita liquidata secondo le regole che si applicano
ai dipendenti statali.
Queste ultime sono dettate dal DPR 1032/1973, recante il testo unico delle norme in materia di prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti civili e militari dello Stato.
Secondo l'art. 1 del DPR 1032/1973 "i dipendenti statali, all'atto della cessazione dal servizio, conseguono il diritto all'indennità di buon uscita o all'assegno vitalizio secondo le norme del presente testo unico".
Secondo l'art. 3 " /'indennità è pari a tanti dodicesimi della base
contributiva di cui all'art. 38 per la determinazione della base
contributiva. ..si considera l'ultimo stipendio o l'ultima paga o retribuzione integralmente percepiti; la stessa norma vale per gli assegni che concorrono a costituire la base contributiva ".
Secondo l'art. 38 "Ia base contributiva è costituita dall'80 per cento dello stipendio, paga o retribuzione annui, considerati al lordo, di cui alle leggi concernenti il trattamento economico del personale iscritto al Fondo, nonché dei seguenti assegni... concorrono altresì a costituire la base
Con riferimento specifico poi all'indennità di buonuscita, la Corte, al termine di una complessa evoluzione giurisprudenziale, l'ha ricondotta nella categoria generale dei trattamenti di fine rapporto nel settore pubblico, riconoscendo a tutti questi trattamenti - in stretta analogia con quelli del settore privato - l'essenziale natura di retribuzione differita, pur se legata ad una concorrente funzione previdenziale.
Tutte le indennità di fine rapporto, invero, costituiscono parte del compenso dovuto per il lavoro prestato, la cui corresponsione viene differita appunto in funzione previdenziale - onde agevolare il superamento delle difficoltà economiche che possono insorgere nel momento in cui viene meno la retribuzione.
Tant'è che la misura del trattamento si determina in proporzione alla durata del lavoro prestato nonché alla globale retribuzione di carattere continuativo spettante al dipendente. E per ognuna di esse può dunque ripetersi che è stata "conquistata attraverso la prestazione dell'attività lavorativa e come frutto di essa" (ex multis Corte Cost. 106/1996).
E' anche per tale motivo che i vari trattamenti di fine servizio che il nostro ordinamento conosce, o ha conosciuto, o che sono in fase di superamento, sono accomunati dal fatto di essere tutti muniti, pur nelle diversità dei relativi sistemi di calcolo, di meccanismi idonei a salvaguardarne il potere di acquisto o comunque a proteggerli dall'erosione dell'inflazione.
Per il TFR le quote della retribuzione annuale accantonate sono rivalutate ogni anno mediante incremento al 31 dicembre con l'applicazione di un tasso costituito dall'1,5% in misura fissa e dal 75% dell'aumento dei prezzi al consumo accertato dall'lstat (art. 2120 c.c.).
L'indennità di buonuscita (per gli statali) e l'indennità premio servizio (per i dipendenti degli enti locali) sono invece prestazioni che poggiano su un sistema di computo di tipo moltiplicativo e che fanno essenzialmente riferimento all'ultima retribuzione, sia pure non considerata per l'intero;
riferimento che ha la funzione di assicurare l'adeguatezza del corrispettivo
retributivo finale al costo della vita, che nel corso degli anni lavorativi è nel frattempo cresciuto.
AI riguardo anche la vicenda del passaggio dall'indennità di anzianità al TFR, per il settore privato, è eloquente; è noto infatti che i rapporti di lavoro in corso all'entrata in vigore della I. 297/1982, che ha dettato l'attuale disciplina dell'istituto, restano assoggettati ad un meccanismo di computo differenziato: per i periodi successivi trovcrno applicazione i nuovi criteri; per le anzianità maturate in precedenza viene calcolata l'indennità di anzianità al 31 maggio 1982 sulla base dell'ultima retribuzione parzialmente deindicizzata; però tanto la prima che la seconda tranche vengono annualmente rivalutate attraverso il meccanismo di indicizzazione previsto per il TFR, ed attribuite al dipendente alla cessazione del rapporto.
Peraltro il calcolo della buonuscita sulla base dell'ultima retribuzione percepita alla data di cessazione effettiva dal servizio non realizzerebbe per i lavoratori una duplicazione di spettanze economiche a titolo di trattamento di fine servizio, poiché il periodo successivo al febbraio 1998 verrebbe "coperto" esclusivamente con il TFR, mentre per il periodo precedente l'utilizzo dell'ultima retribuzione avverrebbe soltanto come base di calcQlo per il computo dell'indennità di buonuscita.
Le due operazioni liquidatorie restano comunque separate, in
considerazione dei distinti periodi cui i due regimi, privatistico e pubblicistico, restano parimenti soggetti.
Per contro, accettando l'interpretazione fornita da parte resistente, ne conseguirebbe che alla data di cessazione effettiva dal servizio (in ipotesi dopo 5, 10, 15 anni dal 28 febbraio 1998) il lavoratore riceverebbe, oltre al
trattamento di fine rapporto per il periodo successivo al febbraio 1998, una somma a titolo di indennità di buon uscita per il periodo precedente, ma "congelata" a quella data; somma che quindi perderebbe progressivamente la proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato.
La Corte Costituzionale ha infatti diverse volte affermato che la rivalutazione dei crediti da lavoro dipendente costituisce forma di attuazione dell'art. 36 della Costituzione (Corte Cost. 204/1989; 401/1993).
In particolare la sentenza n. 164 del 1989 riguarda un caso che presentava aspetti similari a quelli di cui ci si occupa.
Con la legge 23 dicembre 1975, n. 698 è stata disposta la soppressione, alla data del 31 dicembre '1975, dell'Opera nazionale per la protezione della maternità e dell'infanzia (O.N.M.I.), ed il trasferimento alle Regioni, ovvero allo Stato, delle funzioni già svolte da detto ente nonché del relativo personale, con inquadramento di questo nei ruoli degli enti (comuni e provincie, o Stato) cui tali funzioni venivano nel contempo attribuite.
All'art. 9 - in parte modificato con l'art. 5 della legge 10 agosto 1977, n. 563 - è stato previsto che "Ai fini... del trattamento di fine servizio, il personale trasferito è iscritto agli istituti od enti previsti per il personale delle amministrazioni riceventI' (I.N.A.D.E.L. o E.N.P.A.S.).
Il secondo comma di tale disposizione, nel testo risultante dalla
predetta modifica, ha previsto poi che il medesimo "trattamento di fine .
servizio sarà liquidato agli interessati da parte dei predetti enti, per i periodi di servizio prestati presso le amministrazioni riceventi, nella misura prevista per il relativo personale, e per il periodo di servizio prestato presso l'O.N.M.I.,
nella misura prevista dal regolamento per il trattamento di quiescenza del personale" dell'O.N.M.1. medesimo. "L'ufficio liquidatore verserà agli istituti o enti interessati per conto dell'O. N.M. I. /'importo delle indennità di anzianità maturate all'atto del trasferimento, sulla base del citato regolamento da ciascun dipendente trasferito rispettivamente alle regioni od allo Stato".
Il giudice remittente aveva aderito all'interpretazione adottata dal Consiglio di Stato, secondo cui l'indennità di anzianità spettante per il periodo di servizio presso l'O.N.M.I. avrebbe dovuto calcolarsi sulla base dell'ultima retribuzione goduta alle dipendenze del predetto ente alla data del trasferimento, anziché sulla base dello stipendio in godimento all'atto della definitiva cessazione dal servizio.
Tale presupposto interpretativo non è stato però condiviso dalla Corte Costituzionale, che ha quindi rigettato la questione di costituzionalità dell'art. 9 della legge 23 dicembre 1975, n. 698, nel testo modificato dall'art. 5 della
legge 1° agosto 1977, n. 563: "Certo, se la norma impugnata dovesse essere intesa nel senso che /'indennità di anzianità liquidata alla data del definitivo collocamento a riposo debba restare congelata nell'ammontare calcolabile alla data dello scioglimento deIl'O.N.M./.'. senza cioè che si provveda ad introdurre, in tale ipotesi, un meccanismo perequativo che ne salvaguardi il potere d'acquisto - le censure prospettate in riferimento all'art. 36 Costo dai giudici a quibus sarebbero degne di attenta considerazione. Ma, appunto, una tale conclusione urta contro l'interpretazione adottata, sulla base dei suesposti argomenti, dalla Corte di cassazione, la quale fa in materia applicazione del principio per cui le indennità di fine rapporto vanno calcolate sull'ultima retribuzione: nella specie, quella corrisposta all'epoca della definitiva cessazione dal servizio presso l'ente di destinazione".
Parte resistente richiama, a sostegno della propria tesi difensiva, uno stralcio della sentenza della Corte Costituzionale 259/2002, nella parte in cui
si evidenzia che "l'avvenuto mutamento della natura del datore di lavoro dei dipendenti dell'Ente Poste (da amministrazione statale a s.p.a.) rende non irrazionale l'adozione da parte del legislatore, di una disciplina del
trattamento di fine rapporto che conviva "pro rata" con il precedente sistema della buon uscita" .
Con la sentenza 259/2002 la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell'art. 2, comma 4, del decreto-legge 20 gennaio 1998, n. 4 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno al reddito, di incentivazione all'occupazione e di carattere previdenziale), convertito nella legge 20 marzo 1998, n. 52 e dell'art. 6, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, [Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001)] - nella parte in cui, anche dopo la soppressione del corrispondente contributo dovuto dal datore di lavoro all'Istituto postelegrafonici (avente
effetto dal 28 febbraio 1998), continua a porre a carico dei dipendenti postali
"gli oneri di contribuzione per il finanziamento al Fondo di previdenza e credito in favore dell'lPOST (Istituto postelegrafonici) nella misura del 2,50 per cento sino all'anno 2000, del/' 1, 75 per cento per l'anno 2001 e dell'uno
per cento per l'anno 2002, a titolo di rivalsa di cui all'art. 37 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032'.
Dalla lettura della motivazione 'della citata sentenza si evince chiaramente che la questione della base di calcolo per l'indennità di buon uscita non è stata minimamente affrontata dalla Corte, mentre la c.d. "convivenza pro rata" dei due sistemi (buon uscita e TFR) non è pregiudicata dall'assunzione dell'ultima retribuzione come base di calcolo per l'indennità di buonuscita, stante l'assoluta separatezza dei due periodi, che non è in discussione.
La Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 366/06, ha respinto l'eccezione di incostituzionalità in riferimento agli artt. 36 e 38 Cost. dell'art. 53 comma 6 lett. a) della legge 27/12/1997 n. 449, nella parte in cui non prevede una rivalutazione dell'indennità di buon uscita, sottolineando come la rispondenza ai principi costituzionali del trattamento di fine rapporto in esame, trattamento globale, costituito da più componenti (indennità di buon uscita di cui all'art. 53 comma 6 L. 27/12/1997 n. 449 e trattamento di fine rapporto disciplinato dall'art. 2120 c.c.), debba essere valutata con riferimento alla totalità dell'emolumento e non già in relazione a ciascuna delle sue componenti; considerato altresì il fatto che il periodo intercorrente tra la determinazione della buonuscita ed il pagamento del t.f.r. potrà essere tanto più lungo quanto minore sarà l'incidenza della buon uscita sull'entità globale del trattamento erogato alla cessazione del rapporto, non ha ravvisato alcun vulnus ai principi della Costituzione.
La sentenza non attiene dunque all'individuazione della retribuzione da porre a base del calcolo dell'indennità di buonuscita e neppure implicitamente affronta l'argomento in esame offrendo spunti interpretativi al riguardo (nella sentenza la Corte muove dal presupposto, contenuto nelle
ordinanze di rimessione della questione di costituzionalità, che l'indennità si calcoli sulla base dello stipendio percepito al 28/2/1998 senza svolgere al riguardo osservazioni di sorta).
Pertanto, a fronte del quadro normativo di riferimento e dell'orientamento giurisprudenziale sul punto, non consolidato nell'uno o nell'altro senso, ritiene questo giudice di confermare il proprio orientamento, perché conforme al tenore letterale delle disposizioni citate e rispondente a criteri di equità, secondo cui l'indennità di buonuscita va liquidata sulla base del trattamento economico finale, percepito dal lavoratore all'atto del pensionamento.
Da quanto precede ne consegue che va dichiarato il diritto di parte ricorrente al computo dell'indennità di buonuscita sulla base dell'ultima retribuzione percepita.
Dalla base di calcolo va esclusa la quattordicesima in quanto la base contributiva, cui l'indennità in questione deve essere ragguagliata, non può includere emolumenti diversi da quelli espressamente menzionati dallo stesso art. 38 del d.P.R. n. 1032 del 1972, la cui elencazione ha carattere tassativo, o da leggi speciali; restando, pertanto, esclusa ogni possibilità di interpretare le locuzioni "stipendio", "paga" o "retribuzione" nel senso generico di retribuzione onnicomprensiva riferibile a tutto quanto ricevuto dal lavoratore in modo fisso e continuativo e con vincolo di corrispettività con la prestazione lavorativa, come il compenso annuale di fine esercizio, il compenso annuale di incentivazione o la quattordicesima mensilità (Cass. L.,
16634/2004; 7215/2005).
Le spese di lite seguono la soccombenza nella misura della metà del totale complessivo, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali di merito, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, dichiara il diritto di Angela Giacchi alla liquidazione dell'indennità di buon uscita sulla base dell'ultima retribuzione integralmente percepita all'atto della cessazione del rapporto di lavoro
con Poste Italiane s.p.a., esclusa la quattordicesima ed altri emolumenti diversi da quelli espressamente menzionati nell'art. 38 del d.P.R. n. 1032 del 1972;
per l'effetto, condanna la Gestione Commissariale Fondo Buonuscita per i lavoratori delle Poste Italiane S.p.A, in persona del Commissario pro tempore, al pagamento della relativa differenza retributiva, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal giorno del dovuto al soddisfo;
condanna la predetta Gestione Commissariale al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente nella misura della metà del totale complessivo; spese che liquida nell'intero in complessivi € 1.200,00;
compensa la restante metà.
Così deciso in Ragusa il 13 febbraio 2007

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